第三方起草行政法規草案研究

杜濱煒

[摘要]第三方起草行政法規草案，有利于防止行政立法中“以法謀私”的現象，實現行政立法的公正性和專業性。文章匯總整理第三方參與下起草行政法規的實踐案例，探析第三方在起草行政法規草案的實踐狀況。在此基礎上，分析第三方參與起草行政法規中存在草案操作性差、立法結果未必公正和社會公眾接受度低等問題，并根據現有問題提出從制度安排上規范化管理第三方等建議，以保證立法質量。

[關鍵詞]第三方；行政立法；法規草案起草；問責

自十八屆四中全會明確提出“探索委托第三方起草法律法規草案”以來，第三方參與行政立法的進程明顯加快。實踐中，有資格參與起草法律法規草案的第三方區別于有立法權的機構和適用該法的機構、組織和個人，主要包括律師事務所、高校和科研機構、社會組織以及專家學者等。

行政機關單獨起草法規草案的數量在行政立法總量中占據絕對比重的現象長期存在。這適應了經濟發展與社會穩定的需要，也和社會參與行政立法意識較低的現狀有關，但是，擁有立法權的行政機關容易產生“以法謀私”的行為。地方行政機關為實現地方經濟和社會發展的目標，制定和頒布的法規旨在最大限度地實現當地的權益，容易與存在利益關聯的同級或上級地方立法形成沖突。國家行政機關內部，各部門利益不一致的情況時有發生，容易出現傾向本部門利益忽視其他部門利益的偏頗。行政機關領導容易利用部門立法權力引導法規法案偏向某一群體或集團，牟取個人私利，導致立法腐敗。第三方有序參與行政立法，有利于打破行政機關占據主導地位的現有格局，監督并制約以立法權謀地方私利、部門私利和個人私利的行為。這一新型的立法體制和機制，對克服我國現行立法體制和立法程序的弊端，加強立法工作的科學化、民主化和公正性具有重要的現實意義。

一、第三方起草行政法規的實踐情況

（一）實踐案例分析

1.第三方起草行政法規案例簡況

第三方參與行政法規草案起草，包括第三方獨立起草法規草案和政府與第三方部門合作起草法規草案兩種形式。前者表現為第三方獨立起草行政法規草案，一般由中央或地方的政府部門（多為地方政府）將某一領域的行政法規起草任務委托給專業機構或多位專家學者組成的立法咨詢小組，在專業知識的基礎上，經前期調研，結合當地的經濟社會環境，獨立擬定該領域的行政法規或規章草案，經由政府部門審核，向公眾征詢意見后，方能在社會上推行。而政府部門與第三方合作的方式，多為第三方協助政府部門，為政府部門提供起草建議及意見，第三方所承擔的責任較小。第三方參與法規草案起草，是十八屆四次中全會著重提出的內容。自2014年以來，第三方獨立起草行政法規草案的數量急劇增多。從地域上看，上海市最早嘗試委托第三方參與法規草案起草，《上海市青少年保護條例》是國內第一個由第三方起草的法案；廣東、重慶、湖北、江蘇、北京等省、直轄市委托第三方起草法案的數量較多，尤以廣東省最為突出（見下表）。

（二）第三方參與行政法規起草的實踐特點

我國第三方參與行政立法的進程較為曲折。早在1986年就已經出現第三方參與行政立法的嘗試，自復旦大學、上海青少所等機構參與起草的《上海青少年保護條例》開始，我國開始了第三方參與行政立法的探索。但是，之后的十余年，第三方在行政立法中的參與保持低迷狀態，直到2000年前后，第三方參與行政立法的案例才真正豐富起來。曲折的參與進程使第三方在參與行政立法實踐中缺乏必要經驗積累，與政府部門的溝通和協調常常存在障礙。但是，第三方在行政立法中的優勢不容忽視。一是有資格參與行政立法的第三方一般為律師協會、高等院校、科研機構等專業機構及專家學者，專業背景雄厚，專業團隊的加入能夠為行政法規和行政規章的調研、起草、評估等提供知識和理論經驗支撐。二是第三方能夠保證中立的態度，通過民主程序加入行政立法實踐，可以有效緩解行政立法追求部門利益、地方利益和個人利益的“權力尋租”傾向，維護行政法規的公正性。

此外，第三方參與起草、評估和清理行政法規一般是有償服務，政府部門須向提供服務的專業機構或專家學者支付一定費用，在市場機制作用下引導第三方廣泛參與，產生激勵作用，調動專業團隊的積極性。但是，這一有償服務并不是雇傭關系，而是政府和第三方在自愿合作的基礎上簽訂的平等主體間的契約關系。

二、第三方起草行政法規草案存在的問題

（一）所起草的法案缺乏操作性

第三方所起草的行政法規不適應于實際的情況并不罕見。例如，2001年由重慶市政府委托重慶索通律師事務所起草的《重慶物業管理條例（草案）》是國內第一例由律師事務所起草行政法規的嘗試，學術界和社會公眾對此次嘗試的期待很高。但是經重慶市政府審核，該律所起草的法案缺乏現實依據，不適應重慶的實際需要，最后只能放棄，這既浪費了行政管理費用，又影響了立法進度。第三方所起草的法案缺乏操作性的原因可歸納為以下兩點：一是第三方重理論輕實踐的傾向。高校等科研機構及專家學者掌握了豐富的行政立法理論知識，偏好于將流行理論和國際經驗應用于本土立法，立法觀念超前于本土實際，所起草的行政法案往往較為理想化。二是第三方缺乏權威性和號召力，難以充分運用社會資源來廣泛匯總各方信息，甄別各群體利益訴求，所起草的法案缺乏必要的、全面的調研基礎，影響到行政法案的社會適用性。

（二）立法結果未必公正

理論上，第三方以中立身份參與行政立法，能夠緩解以法謀私的亂象，維護立法公正性，但實際操作中，第三方的中立態度常常受到影響。一是社會轉型期間，各群體間的利益關系復雜多元，在當前缺乏規范第三方參與行政立法的法律法規的前提下，熟知法律的第三方容易鉆取法律漏洞，為實現個人私利偏向某一群體。二是在政府和第三方的合作關系中，仍然存在第三方對政府權威的服從意識，政府部門的意見成為第三方擬定法案的重要考慮因素，這樣一來，立法前調研流于形式，第三方擬定法案的程序形同虛設，立法部門化、立法地方化和由主要官員主導立法的現象并未得到緩解。此外，第三方在缺乏必要的實踐經驗的前提下，僅以調研結果作為立法基礎，缺乏對該領域或該行業的必要認識，很有可能對現實問題考慮不周，影響立法基礎的全面性和立法結果的公正性。endprint

（三）社會公眾接受程度低

社會公眾對第三方參與行政立法的接受度低，既影響第三方參與行政立法的合法性，又進一步影響行政法規的執行效果。由于部門立法的長期存在，使社會公眾習慣于由政府負責所有行政法規的制定，認為政府擬定的行政法規具有更高的立法保障和權威性，對于第三方進入行政立法領域，社會公眾既體現出對政府的依賴感，又帶有對第三方的懷疑和不信任感。這既是社會公眾認識上的局限性，又體現了第三方欠缺必要的專業素質和能力的現狀。我國社會公眾以民主渠道參與行政立法的意識較為薄弱，加之對第三方的認識不足，導致部分群眾擔憂第三方這一非官方性質的主體容易輕視立法責任，追求自身利益，威脅公眾權益。此外，第三方中法律專業人才結構形式失衡，優質人才缺乏的現象較為嚴重，行政立法第三方支持的人才隊伍建設滯后于行政立法需求，立法能力不足已成為影響第三方社會形象的重要因素。

三、完善第三方有效參與法規起草的制度建議

（一）發揮行政機關的指導和協調作用

委托第三方起草行政法規草案并不意味著立法權的轉移，行政機關仍然肩負著主要的立法責任，需要對第三方的法規草案起草工作給予必要的指導和協調。既要保障第三方的獨立性，鼓勵第三方運用專業知識和先進理論服務于行政立法，最大限度地保證行政立法的公正性和民主性，又要保證行政機關在行政法規草案起草實踐中牢牢把控行政法規草案起草過程的關鍵環節，關注法規草案起草中的關鍵問題和重點內容，指導第三方規范化行使民主參與行政草案起草的權力，防止第三方輕視法規草案起草責任，威脅廣大人民的利益。此外，行政機關作為統籌管理社會事務的部門，應綜合運用協調利益主體間關系、整合社會資源的能力，為第三方提供良好的法規草案起草的資源支持，保證第三方起草行政草案前信息收集的全面性、即時性和真實性，彌補第三方實踐經驗較少，對相關社會現實問題缺乏必要了解和認知的短板問題。

（二）強化對第三方的監督機制

一要強化準入資格的監督。第三方以何種方式進入行政草案起草工作，事關第三方的資格審查與認定。在我國，第三方的選擇主要是行政機關根據一定的標準和程序直接選取符合條件的第三方主體，參與行政立法的某項工作。行政機關直接委任第三方的方式帶有非公開性、非競爭性的特征，行政機關很有可能根據自身喜好或者由于利益關聯選定專業機構或專家學者，既容易滋生腐敗問題，又容易使第三方屈從行政機關意志，影響立法的公正性和專業性；帶有較高的專業水平和參與意愿的主體很有可能錯失機會，而獲得機會的第三方機構或個人可能消極怠工，影響立法效果和效率。自2006年以來，公開招標方式開始應用于行政草案起草第三方主體選擇中，但行政機關委派第三方機構或個人的方式仍然存在。應該實現公開招標常態化，嚴格審查第三方的準入條件，便于選取最符合要求、意愿最強烈的機構或隊伍，同時激勵第三方完善自身，提高專業水平。

二要強化社會監督。應該保證第三方起草行政草案過程的公開透明，便于法律適用者、新聞媒體、公眾及其他利益相關者對第三方機構或隊伍的行為進行監督。社會監督不只要監督行政草案起草結果，更要監督第三方法規草案起草的整個過程，實現對第三方行為全過程、多層次、多主體的監督效果。

（三）建立第三方立法問責制

第三方機構或隊伍缺乏立法責任感是導致立法結果不盡如人意的主要原因之一。第三方機構或個人存在追求自身利益最大化傾向，可能濫用起草行政草案的權利，使立法結果為所在行業或所在群體謀利，為了敦促第三方規范化履行合作任務，必須建立嚴格的立法問責制，強化第三方主體的立法責任感。首先應厘清第三方的責任，嚴格規范第三方的權限和工作標準，盡可能完備、細致地規定第三方的行為準則及工作要求，使第三方明確權力邊界和活動范圍。在此基礎上，針對第三方忽視立法責任、尋租受賄或嚴重失誤等行為，要在相關法律的指導下，嚴格遵照行政機關與第三方簽訂的合作契約，追究第三方機構或個人的責任，依據相關規定對第三方機構或個人進行處罰。健全的立法問責制是第三方規范化行使立法權利、明確權限范圍的依據，有利于保障第三方起草行政法規草案的效果和效率。

四、結語

第三方主體經民主程序起草行政法規草案，是“開門立法”的重要舉措，有利于實現行政立法的公正性和專業性，減少行政法規中的部門色彩、地方色彩和個人意志色彩，提高行政立法的質量，維護行政立法的權威。我國第三方參與行政法規草案起草的時間歷程還比較短，至今仍處于探索階段，取得了一定的成功經驗，但同時不可避免地出現了一些問題。應該在鼓勵第三方參與的同時，加強對第三方的管理，以健全的制度安排規范第三方行為，降低第三方參與行政草案起草的風險。

[責任編輯：岳文可]endprint