訴訟律師看房地產項目法律風險

摘 要 當前我國房地產業開發雖然火爆，但是房地產開發的法律體系還不是很完善，開發商尤其是小開發商的法律意識比較淡薄，一些特殊項目的開發存在不規范的各種操作、利益輸送，法律風險成為房地產開發的重要問題，甚至關系到一些小開發商的生存問題。基于此，筆者作為訴訟律師，從房地產開發企業前期開發階段、施工建造階段、房地產銷售階段和物業管理階段的法律風險與防范進行一些探討和梳理，從訴訟律師的角度和視角，闡述了開發鏈條中，常見法律風險以及實務操作上的防范與控制。希望能夠為提供房地產從業律師、從事房地產行業的管理人員及有關人士提供一些處理實際問題的思路和方法。

關鍵詞 房地產 開發 法律風險 防范

作者簡介：蔣修賢，廣東廣信君達律師事務所。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.236

近年來房地產企業在項目開發中面臨的訴訟鐘裁等法律糾紛漸趨增多，這不僅給企業的順利發展帶來了一定阻礙，也給房地產行業的聲譽帶來了不少負面影響。房地產企業的法律風險存在于房地產開發過程的每一個環節，房地產開發活動過程中要面對各種法律風險，筆者結合相關訴訟經驗，對房地產企業開發中面臨的法律風險及其防范展開探討，從實戰中總結對房地產開發管理的經驗。

一、房地產前期開發階段的法律風險與防范

（一）土地出讓的法律風險與防范

房地產前期開發，首先是拿地，拿地有多種方式，其中通過政府招拍掛的方式售讓土地、通過法院拍賣競得土地、通過收購取得土地，以及通“三舊改造”與村集體合的開發等多種方式，那么摘地、拿地過程中，法律風險是最大的，也是最關鍵的。拿地過程中，需要注意的是：

1.根據《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權合同，應當認定無效。

2.土地使用權出讓的主體只能是市、縣人民政府，土地使用權出讓合同的訂立與履行則由市、縣人民政府的土地管理部門具體負責。土地使用權出讓合同的標的物僅限于國有建設性土地使用權，而不包括國有農場的土地使用權，更不包括集體土地使用權。

3.出讓程序中也存在禁止性法律規定。國務院2003年18號文特別指出“對空置量大的房地產開發企業，要限制其參加土地拍賣和新項目申報”。也就是說，對于土地拍賣的競買人來說，空置量大的房地產開發企業是被限制競買資格的。

4.我國《招標投標法》、《拍賣法》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》規定，中標人、競得人放棄中標宗地、競得宗地的，應當依法承擔責任。因此，房地產出讓不僅要滿足實體上的合法性也要滿足程序上的合法性。

5.與村集體合作尤其需要注意，要通過村民代表大會及三級平臺的審核，以及政府合法審批等問題。

因此，要做好土地出讓中的法律風險防范。首先，應注意考察土地的合法性和出讓權限的合法性，注意與村合作要符合當地政府的“三舊改造”、“自留地開發”政策，獲得村民代表大會等同意。注意土地使用權出讓的主體，同時還要注意出讓國有土地使用權的土地面積和政府的級別的關系；其次，注意查看由規劃部門依據控制性詳規出具的擬出讓地塊的規劃條件和附圖。開發商在決定受讓某地塊之前，應對以上的規劃條件及附圖做詳細的了解和仔細的分析，并結合自己的情況進行可行性估算；再次，注意具體出讓程序中的禁止性法律規定。最后，注意出讓合同中的具體條款。注意明確土地費用與土地狀態及取得土地使用權證的關系，尤其是毛地出讓的，應明確征地或拆遷中各項關系由誰處理、拆遷安置的條件與費用等問題，從而有利于項目總體開發順利；對成片開發的出讓合同，需要對子項地塊的開發、轉讓等問題做出約定，一般應根據子項地塊的土地出讓金支付進度、土地使用權證書取得情況以及土地投資開發情況，來規定轉讓條件；明確地下空間的開發利用權；明確對出讓土地的實際面積界定。

（二）項目收購中的法律風險與防范

房地產項目收購也可稱為房地產項目轉讓。是指一方將其取得的國有土地使用權和項目所有權直接轉讓給另一方的行為。項目收購可分為直接收購項目方式和通過收購項目公司的股權間接收購項目方式進行。

1.直接收購項目方式。首先，直接收購項目方式存在項目標的現狀風險，首先是項目的債務問題，是否存在債務糾紛、是否存在訴訟糾紛、執行名單，一般目前的在建房地產項目轉讓，大多存在重大的債務問題；其次是項目隱蔽瑕疵問題，包括拆遷、容積率、限高、公建配套、商住比例要求等，其次，存在項目合法性風險。根據《城市房地產管理法》的規定，轉讓方所轉讓的項目必須符合下列條件：（1）已經支付全部土地使用權出資金，并取得土地使用權證書或者雖未取得土使用權證書，但當地人民政府或其授權的部門同意轉讓；（2）已完成開發投資總額的百分之二十五以上，已支付的土地使用權出資金不包含在內；（3）按建設項目法定程序取得了立項、規劃、施工等手續。再次，直接收購直接涉及到土地增值稅的問題，這是直接涉及收購成本核算的關鍵因素，因為前期拿地的成本都比較低，在當前土地價格成倍上漲的行情下，轉讓的價格也是上漲數倍甚至百倍，因此直接涉及土增稅如何承擔的問題。

為避免直接收購項目方式的法律風險，建議采取以下防范對策：（1）應審查房地產項目的債務、規劃、審批手續是否清晰；（2）確認是否符合上述法定轉讓條件；（3）對轉讓方提供的稅費進行審核，審核是否為有效可抵稅票。

2.通過收購項目公司的股權間接收購項目方式。通過收購項目公司股權，可以減少部分稅費，在一些地區甚至可以免征土地增值稅，但如果轉讓目標公司主要是轉讓房地產的，則稅務機關仍要征收土地增值稅。收購項目公司，主要須對該公司、法定代表人、實際控制人進行法律財務的盡職調查，以調查債務、權屬是否清楚，是否存隱蔽的債務和責任，造成不能轉讓股權或房地產的情形，并要求大股東、實際控制人承擔擔保責任。endprint

項目轉讓和收購，可以采取如下實操方式：

1. 增資擴股方式。適用于資金嚴重短缺需要引入投資者進行合作的房地產企業。具有便捷地實現股權融資功能，解決開發商的資金不足問題，尤其是在分紅時可按實繳出資比例進行紅利分取等優勢，可減少交易稅費。

2.階段性股權融資方式 階段性股權投資即階段性資金拆借，是在項目確定以后進入成熟期之前，銷售回款和項目貸款又沒有落實的情況下，發展商愿意承擔較高的借款利息，這時發展商的資金缺口一般在6個月左右，繼而項目融資可以到位或銷售回款能夠實現。該模式適用于具有短期融資目的房地產企業。該模式的優勢在于階段性股權融資的好處是不增加負債率，因為負債率過高，財務報表不好，后期貸款難以獲得。其運作模式是在項目確定下來之后、即將進入成熟期之前，開發商從銀行得到貸款支持越來越困難，房地產開發企業通過增資擴股的方式進行融資，而在房地產項目實現銷售后溢價回購原所增股權。

3. 商品房包銷方式。可以用包銷來代替項目轉讓，包銷人按包合同約定的

時間分期分批支付包銷款等于變相的支付項目轉讓款或合作款，將項目轉讓合同中受讓方的權利義務轉化為包銷合同中包銷方對項目經營管理的權利義務。因為包銷合同的委托方必然是房地產開發商，而受托方即包銷人按照《商品房銷售管理辦法》應是房地產中介服務機；而且簽訂包銷合同的時間可以是在預售許可證取得之前或之后，均不影響合同的效力。

4.承包方式。承包方式分為建設全過程承包和階段承包。建設全過程承包適用于大型復雜的工程項目，便于充分利用承包商在勘察、設計、施工等方面雄厚的技術經濟力量及豐富的組織管理經驗，以圖降低工程造價，縮短建設工期。并且由總包方墊資建設，當然與總包方合作合同要規范明確。

（三）合作開發中的法律風險與防范

聯建協議、參建協議、房屋合建合同、合作建房協議、與村集體的三舊改造、自留地合作建設等均屬于合作房地產合同。合作開發房地產合同的特征是：共同投資、共負盈虧，分為共同成立項目公司、聯建方式、參建方式三種。合作開發中法律風險，不得設定保底條款，否則將據實認定合同性質，并導致無效合同的出現，或者定性為名為合作開發，實為房地產轉讓。根據最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干解釋問題的解答》：（1）聯營合同中的“保底條款”，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的贏利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。（2）聯營合同中有保底條款的，聯營合同有效，但該保底條款無效。屬于無效民事行為；其次，聯建協議不辦理審批、備案手續將導致提供資金的聯建方形成實質上的參建方，無法對土地、房屋享有相應物權，存在不能直接取得產權的重大風險。并且與村集體的三舊改造、自留地開發建設，均嚴格符合當地政府關于征拆、三舊、自留地開發建設的政策，完成法律、政策規定的審批手續，妥善處理與村集體、村民的關系等。

針對合作開發的法律風險，建議采取以下對策：（1）合作開發合同要明確劃分雙方的責任；（2）對雙方分得房產、利益明確約定；（3）明確約定違約責任；（4）合作意思表示要真實，而不能借合作之名，而行借貸之實；（5）對于提供資金的聯建方來說，務必要通過審批、備案取得對項目的物權保障；（6）為保證聯建方的權益，通過設立項目公司的方式進行合作開發。

二、 房地產施工建造階段的法律風險與防范

工程建設合同是法律明確規定的優先債權，即在項目中出現訴訟和多種債務的情況下，應優先支付工程建設的款項，因此工程建設的款項，如果出現開發商出現拖欠工程款項的問題，就通過訴訟查封該項目獲得優先受償。另外，工程合同糾紛，也是最常見的訴訟糾紛，因此、雙方不僅要寫明合同的權利義務，而且要注意保存建設資料、竣工驗收資料、結算資料和款項支付的憑據，并且要注意勞務承包、工傷糾紛、責任事故、環境保護等問題。還有多份合同的問題，根據《招標投標法》、《建設工程價款結算暫行辦法》、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》可知，應以“以備案的中標合同為準 ”

案例1：2003年乙建筑公司在甲地產公司舉行的酒店項目施工招標中一舉中標。但雙方簽約時，甲公司要求乙公司前期墊資1000萬元施工，乙公司考慮到這是一個工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求約定墊資年利率為6%。甲公司認為反正墊資條款為無效條款，約定利率也無妨，于是答應了乙方的要求。然而墊資施工期結束后，甲公司因資金困難，未能償付墊資款。于是，乙公司無奈訴至法院，要求甲公司支付工程款并按約定利率支付相應利息，同時依據合同法和司法解釋關于建設工程優先受償權的規定，要求對該賓館的進行拍賣優先受償。

該案例中的墊資條款是否有效呢？ 根據最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛》的司法解釋：對墊資和墊資利息有約定的，應支持。因此，墊資施工條款是有效條款，如涉及墊資施工，對于發包方而言，可在合同中不約定利息。

案例2：2004年5月乙建筑公司與甲房地產開發公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設施工合同，2005年10月工程竣工驗收合格后，甲公司尚有375萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件時是，由乙公司提交竣工結算報告交由甲公司按照《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》審核無誤后，甲公司支付其中的310萬元（其余款項作為工程質量保證金）。乙公司于當年10月將竣工結算報告提交甲公司項目負責人后，甲公司未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司提請仲裁。仲裁中，甲公司提出其項目負責人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結算報告時就表示了異議，現甲方不同意乙方提出的結算數額，要求乙方重新提交竣工結算文件。

三、房地產銷售階段的法律風險與防范

（一）虛假宣傳的法律風險與防范endprint

如果開發商在銷售過程中做出過于具體的承諾可能構成要約，存在一定 的法律風險，而且過于夸大、虛假的宣傳還可能違反《廣告法》的有關規定。

商品房銷售過程中，可能存在銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事實不符的法律風險，根據《最高院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”應對虛假宣傳法律風險的主要對策是：

1.明確廣告宣傳的范圍和內容。

2.開發商應對銷售合同和宣傳資料內容進行審核，保證其 真實性。

3.注意在廣告中進行模糊化處理。

（二）商品房預售中的“欺詐”法律風險與防范

開發商往往在不符合商品房預售許可證的情況下就開始商品房預售，因此與買受人訂立的商品房預售可能會被法院認定為無效。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”若開發商在沒有取得商品房預售許可證的前提下與買受人訂立商品房預售許可合同，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》規定房地產開發商向消費者預售房屋應當符合下列條件：

1.商品房預售人（開發商）必須已經向政府主管部門交付全部土地使用權出讓金，并依法取得土地使用權證書。

2.房地產開發商必須持有建設工程規劃許可證。

3.按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日，預售人方能預售房屋給預購人。

4.商品房預售人（房地產開發商）須向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

5.商品房預售人（房地產開發商）應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。

6.商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。

因此，建議開發商嚴格遵循法律規定，在取得預售許可證明后再對外訂立商品房買賣合同；在取得預售許可證明之前，如已經辦妥立項、規劃、報建審批手續，但尚未領取預售許可證，可以與買受人訂立 “商品房認購書”、“商品房定購書”等具有預約性質的合同。

（三）售后包租的風險與防范

根據《商品房銷售管理辦法》第45條規定：“售后包租，是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為”。主要形式包括：“帶租約銷售”、“返租回報”、 “利潤共享”、“保底分紅”等。但是，售后包租行為與開發商的返本銷售、分割拆零銷售行為一并被《商品房銷售管理辦法》列為開發商不得采取的銷售方式 。

因此，要防范的主要是該種行為帶來的行政責任風險。特別是在商品房未竣工的情況下，盡量不要采取售后包租的銷售方式。

四、物業管理階段的法律風險與防范

物業管理階段存在選聘前期物業公司存在未依法招標的法律風險、未規范辦理物業交接手續，導致物業服務主體不明的法律風險和因投訴責任模糊，開發商可能面對屬于物業責任的投訴法律風險，建議依法通過招標等法定程序選聘物業管理企業；與前期物業管理公司依法規范移交，雙方辦理交接手續。

案例3：甲開發了數棟小高層，在開展銷售之前甲與乙物業管理公司簽訂了前期物業服務合同。房屋對外銷售后，乙一直進行著物業管理服務，但雙方沒有辦理書面物業交接手續，移交承接相關資料。后因管理原因水泵房漫水，造成業主地下室貨物損壞，業主為此訴至法院，要求甲、乙共同賠償損失。在訴訟中，乙以物業未交付也未實際管理為由拒絕承擔責任。法院查明雙方確實未辦理正式移交手續，但乙已實際進行了管理，同時甲選聘乙未經招標程序。法院判決，甲乙雙方均對業主的損失承擔連帶責任，并就甲未經招標擅自選聘乙的行為向當地建委發出了司法建議書，甲被當地建委處以5萬元的罰款。

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