檢察機關提起行政公益訴訟基本原則與實踐問題

孫長柱 齊跡 郭朋

摘 要：2015年7月，全國人大常委會授權檢察機關開展公益訴訟試點。試點期間，檢察機關提起行政公益訴訟呈現出積極的發展態勢，但檢察機關在訴訟中的角色定位、適用程序、舉證責任等問題仍存在較大爭議。2017年6月，全國人大常委會作出修改《行政訴訟法》的決定，正式確定檢察機關提起行政公益訴訟制度。目前，亟需梳理兩年來試點工作遇到的實踐問題，并結合檢察機關的法律屬性和職能定位，統一對相關問題的認識。

關鍵詞：行政公益訴訟 檢察監督 基本原則 實踐問題

隨著我國經濟社會的快速發展，生態環境和資源保護、國有資產保護、食品藥品安全等領域產生的問題越來越突出；同時，由于行政權的行使缺乏有力的外部監督制約機制，行政執法失范造成公益受損的情況也愈發突出，建立更加完善的公益保護國家治理體系顯得更加緊迫。2014至2017年，經頂層設計、試點實踐到正式修法，檢察機關提起公益訴訟（本文如無特殊說明，行政公益訴訟專指檢察機關提起的行政公益訴訟）這一新的司法制度逐步完善，從試點轉向常態、從局部轉向全面。試點期間，理論界和實務界對檢察機關應否享有訴權、在訴訟中所處的角色地位、提出的訴訟請求、舉證責任分配規則、法庭審判具體適用程序等問題上存在爭議。正式立法后如何根據檢察機關的職責定位和法律屬性就上述關鍵問題統一認識，進一步明確檢察機關出庭及參加庭審活動的相關規則，成為該項制度實現改革目標繞不過的重要課題。

一、行政公益訴訟制度概況

行政公益訴訟作為一項新的訴訟制度有別于民事公益訴訟和傳統行政訴訟，在起訴主體、被訴被告、舉證責任、庭審程序上有一定特殊性，它的目的在于通過檢察權對行政權的監督，促進行政執法規范化，增強公益保護力度，拓展公益保護維度。

（一）促進行政機關規范執法

從執法與公益保護的關系看，執法是保障和實現公益保護的重要手段和途徑，沒有嚴格執法國家利益和社會公共利益便易受到侵犯。[1]近年來，由于缺乏對行政權行使的外部監督和制約，行政權呈現更加明顯的侵犯性和擴張性特點，[2]濫用職權或不作為削弱執法功能的問題也愈發嚴重。行政公益訴訟的制度目標就是實現特定領域內檢察機關對執法行為的監督，促進嚴格規范執法，強化行政權對公共利益的保護功能。當然這種監督作用的發揮不體現在案件辦理的數量上，更主要的價值體現在立而不用，即通過該項制度的威懾性，增強行政執法的剛性和規范性。[3]

（二）完善公益保護的國家治理機制

立法、行政、司法共同構成了我國相對完整的公益保護體系。立法具有長期性、穩定性和修法高成本的特點，立法保護在解決社會生活層面的問題方面具有一定滯后性。而行政保護實際上通過執行法律走在公益保護第一線，是公益保護最重要、最直接、最高效的方式，但在缺乏有效監督的情況下也容易產生濫用職權、玩忽職守等問題，有的行政機關及部分工作人員受利益驅動甚至成了損害公益的背后推手。從實踐情況看，司法保護的重要作用也難以充分發揮，審判機關在公共利益的保護方面具有被動性，對出現的侵害公共利益的行為不能主動介入。檢察機關則是“頭戴一頂華麗的高帽，手中卻只拿著一根拐杖”，[4]在授權開展公益訴訟試點工作之前，檢察機關在公益保護中可采取的措施有限，檢察建議缺乏威懾力和監督剛性，難以取得檢察監督良效。因此，原有公益保護的國家治理機制存在不足和局限，不能完全實現保護公益的目的，需要通過制度創新不斷完善保護國家和社會公共利益的綜合治理體系，強化檢察監督功能， 當行政保護失靈時，檢察機關及時糾正行政權的失范。[5]

二、提起行政公益訴訟的基本原則

為防止出現檢察權監督范圍過寬，監督過于頻繁而干擾行政權的行使，影響行政效能的發揮，必須嚴格劃定檢察權對行政權監督的邊界和基本原則。學界對檢察機關在辦理行政公益訴訟中應遵循什么原則并沒有專門研究，筆者認為，有必要對開展此工作秉持的基本原則予以明確，且確定的原則既要符合檢察工作的規律與要求，也要符合訴訟程序及行政管理的規律和原則。

（一）獨立性原則

在行政公益訴訟中強調獨立性，主要基于兩點：一是行政公益訴訟包含著檢察權對行政權運行的監督和制約，行政權對于監督和制約具有強烈的排斥性，其很難自覺接受外部監督和制約，尤其是行政權在國家權力體系中處于強勢地位且更具擴張性，行政權的特殊地位和特性容易對檢察權的行使造成干擾和阻礙，進而使得行政公益訴訟的威懾力和效果弱化。二是行政公益訴訟的保護對象為公共利益，侵犯公共利益的違法行為相較于侵犯私益的行為具有更嚴重的社會危害性，在保護公益的同時也難免會觸動地方政府或某些利益集團的既得利益，時常會涉及諸多歷史遺留難題。因此，保護對象的重要性、面臨問題的復雜性和解決矛盾的尖銳性更需要檢察機關開展工作的獨立性，避免外界不良因素干擾，實現監督良效。

（二）比例原則

比例原則是指檢察機關所采用的監督方式和手段應與所保護的公益及對行政機關的干預具有適當性和必要性。檢察機關提起行政公益訴訟的目標在于維護公共利益，促進行政機關規范執法，當有多種手段、多種方式、多種路徑實現這一目標時，應選擇對行政權干預最小、最節約司法資源的方式和手段。起訴雖最具監督剛性，但成本高、周期長、影響大，因此在開展監督工作時應堅持比例原則，確保起訴與所達目的相稱。該原則具體體現為，當通過檢察建議可以實現司法監督目的，就不再提起訴訟；采用較簡易方式可以達到維護公益目標，就不再啟動更復雜的司法程序。檢察機關所采取的手段應有利于目的的實現，所采取的措施造成的損害，不應與所得利益顯失均衡。

（三）公開起訴原則

公開起訴是指人民檢察院在提起行政公益訴訟時，除法律規定的特殊情形外，應當公開進行。該原則主要是針對秘密起訴情形，是檢察監督民主化、現代化的表現，特別是在行政公益訴訟方面具有積極作用：第一，在司法獨立不足，行政權強勢的國情下，公開起訴可以防止行政機關干擾檢察機關提起訴訟或迫使檢察機關撤訴，確保制度實效。第二，公開起訴也有利于增強案件辦理的法治效果、教育效果和宣傳效果，增強起訴正當性，提高其他行政機關和社會公眾的規范執法、嚴格守法的法治意識，擴大案件來源的路徑和渠道。關于公開的內容，包括起訴依據的公開、認定事實的公開及被告身份的公開。

（四）平衡原則

平衡原則是有價值導向的平衡，不是折中主義，不是利益沖突的妥協。該原則在行政公益訴訟中體現為檢察權、行政權與審判權職責地位的平衡，公共利益與個人利益的平衡。雖然檢察機關提起行政公益訴訟是在履行法律監督職能，處于監督者的地位，但檢察權不能直接干預行政權的處斷，應注重行政效率與公益保護的平衡。同時，身份上的特殊性也不能打破司法審判中“兩造平等”和法院獨立審判等原則，對于在提起行政公益訴訟中發現的法庭審理中的問題，應按照訴訟監督的規則啟動監督程序，不能在法庭審理中直接干預審判程序的進行，應在公正司法中維護公共利益。當碰到個人利益與公共利益的沖突時，必須尊重和維護好個人的合法利益，不能因對公共利益的保護而犧牲、侵犯個人合法的實體和程序性權利。

（五）謙抑性原則

檢察機關對行政權的監督主要體現在督促行政機關依法行政，而非走在行政機關前面越俎代庖、包辦一切，其督促行政機關依法履職的主要方式是檢察建議，不是提起訴訟，更不是下達“糾正違法行為通知書”。[6]即在行政公益訴訟中，檢察機關只是啟動督促履職或糾正違法的程序，并不享有實體上的處斷權，其根據調查的事實提出訴訟請求由法院進行司法審查和裁判，在訴訟過程中，檢察機關既不干涉行政機關的處分權，也不干預審判機關的裁判權。

三、提起行政公益訴訟的實踐問題

（一）案件管轄問題

相關司法解釋規定，行政公益訴訟案件由違法行使職權或不作為的行政機關所在地基層人民檢察院管轄，對比《行政訴訟法》關于行政審判案件管轄權的規定，可以發現對行政公益訴訟案件管轄權的規定存在不完善之處。除一般管轄規定外，《行政訴訟法》還對限制人身自由、因不動產提起的行政訴訟等特殊類型的案件作出了專屬管轄規定。行政公益訴訟案件涉及的管轄問題同樣具有特殊性，無論是生態環境和資源保護、食品藥品安全還是國有土地使用權出讓，其中違法行為發生地、損害結果地、不動產所在地等都可能與具有監管職責的行政機關住所地不一致或者因為特殊的機構或權力配置問題造成上述所在地的不一致。例如，北京各區級國土、規劃資源管理部門皆為市級管理部門的分局，法律并未賦予各分局獨立實施行政處罰的主體資格，則各分局就不能成為行政公益訴訟的被告；再如，有些法律法規并未賦予區縣級行政機關相應的行政處罰權，行政違法行為只能由市級行政主管部門查處；由于這些違法行為發生或者損害后果發生在各個區縣，相應區縣檢察院更容易調查了解案件情況，但基于特殊的職權配置與機構設置問題，違法行為發生地或者損害結果發生地的區級檢察機關并不享有提起行政公益訴訟的管轄權，只能由市級行政機關住所地的基層檢察院提起訴訟，但局限于有限的人力資源和調查手段，這些案件集中到一個基層檢察院辦理并不現實。為解決這一問題，筆者認為，應結合檢察權行使特點和規律，參照訴訟法關于管轄權的規定，進一步完善檢察機關提起行政公益訴訟制度中關于管轄權行使的規定，以一般地域管轄為原則，以特殊地域管轄為例外，對違法行為發生地、損害結果地、不動產所在地的檢察機關賦予專屬管轄權。

（二）檢察機關的角色定位

對于檢察機關應當以什么角色身份提起行政公益訴訟，存在不同認識，有原告、行政公訴人、公益訴訟人等多種學說。“原告說”認為公益訴訟應遵循行政訴訟的基本原理，只是由檢察機關作為原告出于維護公共利益的目的參與行政公益訴訟，在身份地位上不應有特殊之處?！靶姓V人說”認為，檢察機關是代表國家履行行政公訴職能，應具有刑事訴訟中的類似地位，檢察官的起訴、出庭公訴都是職務行為。[7]“公益訴訟人說”認為，檢察機關基于法律守護人的身份，站在維護公共利益的立場上提起訴訟，有別于原告和公訴人。審判實踐中，法院對檢察機關的身份認識不統一，在某些庭審程序上出現了分歧。有些法院完全按照原告身份要求檢察機關提交組織機構代碼證、法定代表人身份證、以授權委托書形式委派訴訟代理人參加訴訟，并以“傳票”通知檢察機關以“原告”身份參加庭審活動；也有地方審判機關不要求檢察機關提交組織機構代碼證、授權委托書，并以出庭通知書的方式通知檢察院以“公益訴訟人”身份參加庭審活動。

筆者認為，檢察機關是國家的法律監督機關，是以人民和國家的名義保護國家和社會公共利益，“公益訴訟人說”更符合檢察機關的法律屬性和職能定位?！霸嬲f”不符合檢察機關的憲法定位和屬性，原告是私益訴訟的稱謂，將檢察機關定位為原告違反私益訴訟的基本理論和檢察機關的法律屬性。檢察機關履行的是法律監督職能，訴訟是監督的主要手段，而監督可以通過訴訟來實現，兩者存在內在的邏輯關系，檢察機關與法院一樣履行的國家司法職能。[8]“行政公訴人說”易造成訴訟雙方當事人地位不平等，并引起在具體程序適用上的混亂。如給予檢察機關類似刑事訴訟的地位，則其實際上處于與行使審判權的法院同等地位，在行政公益訴訟中違反了“兩造平等”原則。在具體訴訟程序上，應結合檢察機關的法律屬性和職能定位適用行政訴訟法的基本原則和程序。

（三）行政公益訴訟請求

根據行政訴訟判決基本原理，限期履行判決適用于行政機關不履行法定職責，判決履行仍有意義的情形。確認違法適用于行政不作為違法，但沒有履職意義時。因此，在行政公益訴訟中，如果行政不作為違法，且仍有履職必要時，則應提出限期履行法定職責的訴訟請求；如果行政不作為違法但沒有履職意義時，檢察機關應提出確認違法的訴訟請求。在行政公益訴訟中，檢察機關更多是針對不履職行為提起訴訟，請求法院判決行政機關在一定期限內履行職責，如果行政機關在庭審前采取有效措施充分履行職責從而實現訴訟請求的，檢察機關可以變更訴訟請求，確認行政不作為違法，或者撤回起訴。但實踐中，有些地方檢察機關同時提出確認違法和限期履職的訴訟請求，一定程度上突破了《行政訴訟法》的規定，筆者認為，在行政公益訴訟中仍應遵循《行政訴訟法》關于訴訟請求的基本原理，對于起訴后行政機關依法糾正違法行為、履行法定職責的可以通過變更訴訟請求的方式做確認違法的判決。

（四）舉證責任分配問題

馬懷德教授認為，行政公益訴訟就是被告負舉證責任，包括行政機關不作為。檢察機關也有舉證的權利和義務，但總的舉證責任應由行政機關負責。謝鵬程研究員認為，與普通行政訴訟的舉證責任分配不同，檢察機關作為法律監督機關具有檢控職能，由其負舉證責任更加合理，即應以檢察機關負舉證責任為原則，以被告行政機關負舉證責任為例外。湯維建教授認為，在通常的公益訴訟案件中，檢察機關應該就構成公益性侵權的要件事實進行舉證，包括損害公益的事實和行為、主觀過錯、所造成的實際損害及因果關系；在特殊的公益訴訟案件中，如環境污染等適用舉證責任倒置規則的案件，如檢察機關確實沒有舉證的手段，則應降低它的證明標準。劉飛教授認為，舉證責任最核心的問題是不能因為檢察機關作為特殊的主體參與訴訟，而使舉證責任發生改變，還要遵循訴訟制度的原有構架。

筆者認為，檢察機關作為公益訴訟人，與被告同為國家公權力機關，相對于私權利主體，其有一定的調查取證的職權和專業優勢，完全按照行政訴訟中由被告負舉證責任的規則不符合辦案規律和訴訟平等原則。對于行政機關負有的法定職責、被告違法行使職權或怠于履行職責及公共利益受損害的事實應由檢察機關負舉證責任，提高檢察機關提起訴訟的精準性。但檢察機關并非行政違法行為的當事人，對被告法定職責以外的事實等有關信息很難掌握。因此，對于規章以外的規范性文件、未向社會公開的內部行政處理信息、特定領域內專業性、技術性問題及作出行政行為的事實和依據應由被告負舉證責任。

注釋：

[1]參見姜明安：《行政執法的功能與作用》，載《湖南社會科學》2004年第1期。

[2]參見謝鵬程：《行政執法檢察監督論》，中國檢察出版社2016年版，第168頁。

[3]參見最高人民檢察院民事行政檢察廳：《檢察機關提起公益訴訟實踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第89頁。

[4]參見徐全兵：《檢察機關提起公益訴訟有關問題》，載《國家檢察官學院學報》2016年第3期。

[5]參見馬永勝：《行政公益訴訟中檢察機關的角色定位》，載《人民檢察》2017年第14期。

[6]參見劉暢、肖澤晟：《行政違法行為檢察監督的邊界》，載《行政法學研究》2017年第1期。

[7]參見謝鵬程：《如何認識檢察機關在公益訴訟中的地位》，載《檢察日報》2016年12月11日第3版。

[8]參見孫謙：《設置行政公訴的價值目標與制度構想》，載《中國社會科學》2011年第1期。