未注冊(cè)商標(biāo)能否作為馳名商標(biāo)來認(rèn)定

宋澤英

馳名商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該商標(biāo)是否在相關(guān)公眾中廣為人知。雨注冊(cè)商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該商標(biāo)是否經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)注冊(cè)。是否未注冊(cè)商標(biāo)與能否認(rèn)定為馳名商標(biāo)之間并無關(guān)聯(lián)，所以，未注冊(cè)商標(biāo)也可能認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

未注冊(cè)商標(biāo) 馳名商標(biāo) 知名度

馳名商標(biāo)的含義與作用

2009年《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標(biāo)司法解釋》）第一條規(guī)定，馳名商標(biāo)，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)。我國現(xiàn)行2013年《商標(biāo)法》第十三條第一款將馳名商標(biāo)定義為：“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)”。2014年的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》對(duì)馳名商標(biāo)的定義為：“在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”。從上述法律條文中，我們可以看出構(gòu)成馳名商標(biāo)的兩個(gè)要素：一是相關(guān)公眾，二是熟知或廣為知曉。

馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知名度，而不對(duì)商標(biāo)的聲譽(yù)好壞做要求。之所以要認(rèn)定馳名商標(biāo)是因?yàn)椋雀叩纳虡?biāo)在市場(chǎng)上對(duì)消費(fèi)者起到的吸引作用強(qiáng)，相關(guān)公眾對(duì)其的熟悉程度使得它更容易被侵權(quán)和被利用，法律也就需要對(duì)其加強(qiáng)保護(hù)。無論混淆理論還是淡化理論都是對(duì)馳名商標(biāo)高知名度的保護(hù)。所以，馳名商標(biāo)僅僅是保護(hù)權(quán)利受侵害人的一種方法。

注冊(cè)商標(biāo)的含義與作用

《商標(biāo)法》第三條第1款規(guī)定，“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括……；商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。”

從該法律條文中，我們可以出m，注冊(cè)商標(biāo)的含義與作用。一方面，商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，來自于商標(biāo)的實(shí)際使用，以及消費(fèi)者對(duì)于相關(guān)商標(biāo)的積極評(píng)價(jià)，也即商譽(yù)。商標(biāo)主管部門對(duì)于商標(biāo)的注冊(cè)，顯然不是商譽(yù)的來源，也不是財(cái)產(chǎn)權(quán)的授予。然而在另一方面，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，又可以為商標(biāo)所有人帶來一系列程序上的好處。例如，推定在全國范圍內(nèi)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，有可能獲得反淡化保護(hù)，連續(xù)使用5年以后成為不可撤銷注冊(cè)的商標(biāo)，使得商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可具有更大的確定性，以及就尚未使用的商標(biāo)獲得注冊(cè)并在3年內(nèi)有效。或許，注冊(cè)商標(biāo)的最大好處，就是讓商標(biāo)所有人獲得對(duì)其商標(biāo)所帶來的財(cái)產(chǎn)利益更為強(qiáng)有力的法律保護(hù)。例如商標(biāo)注冊(cè)證書可以成為侵權(quán)訴訟中權(quán)利有效的證據(jù)，注冊(cè)商標(biāo)的所有人可以獲得訴前的臨時(shí)救濟(jì)措施，可以獲得懲罰性損害賠償和法定損害賠償，可以獲得刑事措施的救濟(jì)，以及獲得進(jìn)出口環(huán)節(jié)上的海關(guān)保護(hù)。

由此看來，商標(biāo)注冊(cè)雖然不是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的獲得途徑，但卻是一系列程序性權(quán)利的獲得途徑。這些程序性的權(quán)利與財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利相結(jié)合，可以讓商標(biāo)所有人獲得更為強(qiáng)有力的保護(hù)。

馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件

根據(jù)1999年在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)上通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》中第一章第2條的規(guī)定，在馳名商標(biāo)的認(rèn)定需考慮的因素中提及了注冊(cè)商標(biāo)，但這些因素僅是用以幫助主管機(jī)關(guān)認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的指導(dǎo)性因素，而非作出認(rèn)定的前提條件。第3條中明確指出，成員國不得將商標(biāo)已在該成員國中使用，或獲得注冊(cè)，或提出注冊(cè)申請(qǐng)作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的條件。

2009年《馳名商標(biāo)司法解釋》第五條規(guī)定，當(dāng)事人主張商標(biāo)馳名所應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)中也沒有要求該馳名商標(biāo)必須為注冊(cè)商標(biāo)。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素中，并沒有要求該馳名商標(biāo)必須為注冊(cè)商標(biāo)。2014年《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第九條對(duì)于證據(jù)的規(guī)定與司法解釋的上述規(guī)定基本一樣，但后者還要求：“證明該商標(biāo)使用持續(xù)時(shí)間的材料，如該商標(biāo)使用、注冊(cè)的歷史和范圍的材料，該商標(biāo)為未注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供證明其使用持續(xù)時(shí)間不少于五年的材料；該商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供證明其注冊(cè)時(shí)間不少于三年或者持續(xù)使用時(shí)間不少于五年的材料”。這一規(guī)定在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，將注冊(cè)商標(biāo)與未注冊(cè)商標(biāo)區(qū)別對(duì)待雖有些不妥，但卻表明了未注冊(cè)商標(biāo)是可以被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的。

馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。”該條文表明，我國《商標(biāo)法》中所稱的馳名商標(biāo)包含注冊(cè)商標(biāo)與非注冊(cè)商標(biāo)，只是保護(hù)的程度不同，也即對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)只予以在同類商品范圍內(nèi)的保護(hù)。

結(jié)論

綜上所述，馳名商標(biāo)的認(rèn)定是商標(biāo)主管機(jī)關(guān)或法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定相關(guān)商標(biāo)知名度的事實(shí)：其在多大范圍和多高程度上為相關(guān)公眾所知悉，然后再根據(jù)馳名商標(biāo)認(rèn)定的知名度門檻判斷該知名度事實(shí)是否達(dá)到馳名水平。該商標(biāo)是否為注冊(cè)商標(biāo)并不是認(rèn)定馳名商標(biāo)所要考慮的因素，未注冊(cè)商標(biāo)也可以作為馳名商標(biāo)來認(rèn)定。

[1]馮術(shù)杰.我國馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)中的幾個(gè)問題[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017.（8）.

[2]李明德.商標(biāo)注冊(cè)在商標(biāo)保護(hù)中的地位與作用[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014，（5）.

[3]谷健.未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)認(rèn)定問題研究[D].海南大學(xué)，2017.

[4]熊英.論我國未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)——兼論我國《商標(biāo)法》的第三次修改[J].江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（04）：110-116.