民法總則框架下的農村土地承包經營權流轉路徑與對策

鄔培娟

[摘 要]在新的民法體系框架下，如何在土地集體所有制基礎的條件下，進一步鞏固農村土地承包經營權，實現土地承包經營權合法合理流轉，是進一步盤活農村土地資產，促進村辦集體企業產業轉移的重要生產要素；文章從民法總則入手，深入分析當前我國農村土地承包經營權的流轉途徑，并針對其中的薄弱環節向基層政府提出針對性的政策與措施建議。

[關鍵詞]土地承包經營權；流轉；質押；土地所有制度；民法總則

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2018.16.182

1 民法總則的制定為進一步明確農村土地承包經營權的生產要素性質提出要求

《中華人民共和國民法總則》第五十五條提出“農村集體經濟組織的成員，依法取得農村土地承包經營權，從事家庭承包經營的，為農村承包經營戶”。對農村土地承包經營權的對象從內涵與外延上進行相對有效的限定，其側重在于獲得農村土地承包經營權的主體為農村集體經濟組織成員，以家庭承包經營為主要生產方式。從體系解釋而言，該法第五十六條第二款“農村承包經營戶的債務，以從事農村土地承包經營的農戶財產承擔；事實上由農戶部分成員經營的，以該部分成員的財產承擔”。對農村土地承包經營農戶的債務承擔做出了概括，將市場經濟條件下，農村土地承包經營權主體參與市場交易，在生產流通中容易發生相應的債權債務關系納入考量；然而農村土地承包經營權能否納入本款中“該部分成員的財產”范圍，以及如何規范農村土地承包經營權的合法流轉，在民法總則中并未進行概括與提及。

《中華人民共和國土地承包法》第四條之規定“農村土地承包后，土地的所有權性質不變，承包地不得買賣”對土地本身作為生產要素的流轉進行了限制，從文理解釋出發，結合《中華人民共和國憲法》第十條“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，國家其實對于建立在農村集體土地上的土地承包經營權的流轉持開放態度，而對于土地要素本身的流轉限制，也是立足于我國公有制為主體的社會主義經濟制度作出的選擇。

當前，對于土地承包經營權流轉學理探討的核心在于土地承包經營權性質；從債權的物權化角度出發，認為土地承包經營權基于承包方與所有權方最高人民法院黃松有表示：農民通過家庭承包方式依法取得的土地承包經營權是其安身立命的根本，其權利性質屬于物權，這也是農村土地承包法的立法重點所在。[倪曉.解讀土地承包糾紛案件司法解釋[N].法制日報，2005-07-30（001版）]。聯產承包經營合同取得，保有土地承包經營權以作為農村集體經濟組織成員為前提，且依據2005年公布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十一條規定“承包方與受讓方達成流轉意向后，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案”等，充分顯示經過確認擁有土地所有權的農村經濟集體作為發包方，監督、管理、參與承包方以及其余第三方之間的土地流轉程序，因而其余承包方之間產生的土地承包經營權系債權。

然而，伴隨社會主義市場經濟體制的完善與農村進一步解放生產要素要求的出現，農村土地承包經營權趨向物權化轉移，集中表現為原先作為債權相對方的發包方更多地向接受基層政府引導對農村土地進行管理的角色轉變，其合同相對人的地位弱化，發包方與繼受土地承包經營權的第三方成為流轉關系的核心，當前土地承包經營權流轉中的很多規定突破了債權債務關系中債權轉移的規則限制，例如《土地承包經營權流轉管理辦法》第十一條規定“承包方與受讓方達成流轉意向后，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案”就在一定程度上突破民法中債務轉讓中“經債權人同意”的相關要求，而是有向債權轉移中，債權人“應當通知債務人”轉變的趨勢，在土地承包經營合同上的債權債務主體的權利分界變得模糊；尤其是《農業法》中沒有提到承包合同，而是“承包經營權受法律保護”集中體現了土地承包經營權的物權性質。

2 當前土地承包經營權流轉的主要模式與風險分析

《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十五條“承包方依法取得的農村土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式流轉”。指出當前的土地承包經營權流轉方式以“轉包”“出租”“互換”“轉讓”“入股”參見《公司法》第二十七條的規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣資產應當評估作價、核實資產、不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。為主；但從風險控制的角度而言，轉包相對方應進行進一步的限制，由于以家庭聯產承包責任制建立在土地承包經營權的基礎上，涉及農民群眾的切身利益，因此倘若可以完全依仗民法“意思自治”的原則進行土地承包經營權流轉交易，可能會因合同法律效力存在瑕疵導致土地承包權益無法變現，或以土地承包經營權為抵押物的債權債務合同相對人為農村集體經濟組織以外的自然人、法人或其他組織，因此抵押權變現的后果是農村集體經濟組織以外的人被引入土地承包系統而與相關法律前提產生沖突。

除農村土地經營權的轉讓外，從《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十七條“同一集體經濟組織的承包方之間自愿將土地承包經營權進行互換，雙方對互換土地原享有的承包權利和承擔的義務也相應互換，當事人可以要求辦理農村土地承包經營權證變更登記手續”中可以發現，土地承包經營權的互換以自愿善意為前提，同時要求土地附加的權利義務關系應當伴隨土地承包經營權主體的轉移而轉移，而作為類似于物權關系的債權，進行土地承包經營權的互換并未進一步明確進行登記變更手續的強制性規定；從立法者的角度講，農村集體經濟組織內部土地經營權流轉公示程序相對簡化的原因在于“農村”經濟相對封閉，鄉土的內部關系網發揮到道德約束作用，然而城市化的擴展使得農村集體經濟組織范圍逐漸擴大，例如華西村在行政范圍上相繼擴大近四倍，這種趨勢使出臺相關產業政策，促進流轉公示制度的進一步完善被提上日程。

另外，無論是轉包、出租、互換還是抵押等農村土地承包經營權的流轉模式，確保土地承包經營權以及立足于土地承包經營權的家庭聯產承包責任制、農村集體經濟企業穩定發展的核心在于權利的有效變更。對于農村土地承包責任制能否落實民法上的“善意取得”，如在善意基礎上的流轉相對人在流轉合同生效后，對于原土地承包經營權人在處分權上欠缺完整處分能力或存在瑕疵的，該相對人能否獲得完整的土地承包經營權的問題；從某種意義而言，同一農村集體經濟組織下，土地承包經營權流轉若未辦理變更登記手續，公示力度較為欠缺，易發生一地數轉的情況，因此從政策的角度而言，建議進一步完善土地承包經營權流轉的公示程序，尤其是內部流轉的登記手續，從制度上向“不動產”的法律規制上靠攏，盡量避免當前土地承包經營權公示力度介于動產與不動產之間而產生的不確定狀態。

3 完善農村土地承包經營權流轉程序，降低流轉風險的制度路徑

農村土地承包經營權流轉風險主要在于公示制度不完善、內部信息交流不暢通；純粹意思自治可能導致外部抵押對農村經濟組織狀態產生沖擊，而公示制度相對缺失的狀態下，農村土地承包經營權能否適用物權意義尤其是動產物權概念上的善意取得并未進一步明確，在“三權分置”與土地承包經營權“債權物權化”等法學概念較為模糊的條件下，基層政府尤其是基層黨政機關引導農村自治組織進行土地承包經營權的確權與糾紛解決工作，就不能僅看重土地承包經營權“是什么”而應當立足于“如何解決當前土地承包經營權流轉中的問題”。

（1）引導農村集體經濟組織轉變角色，從承包合同發包方向農村土地管理、監督、運營的外延進一步擴展。積極發揮我國村民自治優勢，推動基層政府、黨委管理工作的下沉，依據《中華人民共和國村民委員會組織法》第八條“村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產等；村民委員會應當尊重并支持集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權，保障集體經濟組織和村民、承包經營戶、聯戶或者合伙的合法財產權和其他合法權益”。同時，在該法第五條清晰界定了鄉鎮基層政府與農村村民委員會之間的關系——鄉、民族鄉、鎮的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，村民委員會協助鄉、鎮的人民政府開展工作；通過對村民委員會的指導，使其充分發揮對農村集體經濟組織的配合與協調作用，實現基層政府與村民委員會、農村集體經濟組織間的三級聯動，及時參與與反饋農村土地承包中的具體問題。

（2）進一步完善承包經營權流轉合同的簽訂程序以及公示公開程序。如前文所述，土地承包經營權流轉程序出于集體經濟組織內部考量而趨向于簡化，甚至在公示公開與備案上存在一些指代不明的情況，對此基層政府應當要求農村經濟組織對涉集體經濟組織外人員的土地承包經營權流轉申請、公示程序完善化、制度化；并積極引導內部流轉進行流轉備案與公開公示。

（3）明確界定土地承包經營權法律關系的主體。“土地的產權明確是產權交易的前提，沒有明確的權利主體，相關的物質利益就會成為搭便車的目標，而且在出現一定的市場風險時，土地的價值又得不到變現”丁關良.土地承包經營權初論[M].北京：中國農業出版社，2001（95）.明確土地承包經營權關系的主體，核心在于進一步理順農村集體經濟組織、村民小組以及農村基層自治組織和家庭聯產承包責任制農戶之間的關系。認識到當前農村集體經濟組織為主流的情況下，確實存在村民小組對集體土地進行管理的現狀，應當建立以村一級集體土地所有權為基本形態，村民小組一級為例外的集體土地所有制，并且要符合法人條件的村民小組進行登記，在民法上賦予村民集體經濟組織與相關村民小組以法人地位。肖文桂.依法完善土地承包經營權制度[J].中共山西省委黨校學報，2014（12）.

（4）國家層面加強立法建設，促進土地承包經營權制度的系統化、規范化。我國土地承包經營權制度作為農村土地基本制度，在我國的基本經濟體系中發揮重要作用，但當前，針對性立法過于分散、立法不夠系統化、體系化的問題十分突出，曾對土地承包經營權及其管理主體等對象進行規范的相關制度包括但不限于：《中華人民共和國村民組織法》《中華人民共和國憲法》《原中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國農村土地承包法》《中華人民共和國土地管理法》等，因此從上而下的立法完善與歸納統合就顯得尤為重要，對于基層政府與農村自治組織而言，更要增強對相關政策的敏感性與反應力。