淺析新《反不正當競爭法》對互聯網不正當行為的規制及不足

程佳

【摘 要】伴隨著1978年改革開放的步伐，時至今日，我國市場經濟的發展態勢迅猛，尤其是電子商務的發展越來越繁榮，為經濟的發展注入了新的活力，也為我們日新月異的生活提供了便利。然而競爭的必然存在，引發了一系列諸如“商品搭售”、“360大戰QQ”等互聯網行業的不正當競爭行為，面對這些新型的社會現象和問題，之前的“老法”已經“心有余而力不足”，無法合理規制這些問題以凈化市場環境、營造公平合理的市場氛圍。新修訂的《反不正當競爭法》在時隔24年后于2018年1月1日起施行，這是社會發展的必然產物，是順應市場經濟發展的必然要求，為規范市場不正當競爭行為提供了立法保障和支撐，也為司法實踐提供了強有力的依據。

【關鍵詞】反不正當競爭法；不正當競爭行為；規制；不足

一、新增規制互聯網領域的不正當競爭條款的現實意義

首先，在經濟上，由于社會公眾對于電子商務及網購的依賴性只增不減，互聯網經濟在市場份額中所占的比例越來越大，互聯網經營模式不斷擴展和普及。網購已經成為一種影響力很大的不容忽視的的社會現象。出臺專門性的法律對此現象進行規制是社會經濟的必然選擇。

其次，從市場上看，對互聯網不正當競爭行為的規制有利于凈化市場公平競爭的環境，促進市場經濟和諧發展，對市場主體也有很好的引導性和激勵性。

再次，從執法上看，以往的法律缺乏對此類行為的規制，網絡侵權案件的頻發，給司法實踐帶來了瓶頸。因此，新法的修訂是司法實踐及執法者的福音。

二、新法對互聯網不正當競爭行為的規制

新修訂的《反不正當競爭法》增加了第十二條的規定，規制互聯網不正當競爭行為1。

首先，從立法內容上看，本條款采取了“列舉式+兜底式”的模式，對現階段互聯網中出現的如惡意限制及排除其他經營者的公平競爭、利用非屬于自己的商品知名度進行惡意搭售、變相強買強賣等不正當競爭行為起到了有效的規制作用。對“技術手段”之規定，本條規定了利用技術手段進行的不正當競爭行為應受到第十二條的規制，而非利用技術手段實施的網絡不正當競爭行為則適用《反不正當競爭法》第二章規定的其他6種具體不正當競爭行為的條款。筆者認為，這樣的規定有一定的重復性，設定了專門性的條款，那么對于一般性的條款則可以不再適用。二是“惡意不兼容”之規定，與《反壟斷法》的“拒絕交易”有一定交叉，筆者提出以下思考：一是在對象上，不兼容面向的是特定還是不特定主體；二是在損害上，侵犯的是經營者還是消費者的利益；三是在影響上，對市場秩序帶來了正面還是反面的影響。

其次，在司法實踐中，互聯網不正當競爭行為可分為：客戶攔截、妨礙破壞、數據掠奪。客戶攔截是指將競爭對手的客戶用技術手段攔截到自己的網站或鏈接，誘導消費者購買自己的服務或產品。妨礙破壞是指向特定的競爭對手實施一定的技術手段，破壞、妨礙其正常經營。數據掠奪是指利用非正當的技術手段竊取對方的商業數據，以為自身牟利。對互聯網不正當競爭行為應從主觀意圖、客觀行為及危害結果三個方面進行規制。主觀上分析其意圖是良性競爭還是惡意擾亂；客觀上分析其行為適用哪一項的規定，如果沒有所列舉的情形，則適用兜底條款進行規制；結果上分析其行為對市場競爭秩序是正向激勵還是反向干擾。

再次，在監管措施上，由于互聯網的特殊性和技術手段的多樣性，使得權利界定較為模糊，這就要求執法者在執法過程中對互聯網競爭行為合法與否、正當與否的問題做進一步分析和探索。在監管上，監管部門也需要提高技術手段，一方面與時俱進應對市場多變性，另一方面利用多方資源，協調其他相關部門共同監管。但是也應注意在監管過程中應當秉持一種包容謙抑的態度，不能一味機械的套用現有法律條款，既要保護消費者合法權益，又要做到鼓勵創新，為網絡市場環境提供良好的發展空間。

三、新法在規制互聯網不正當競爭行為方面的不足

由于法律本身的滯后性和局限性，又對互聯網現象和技術手段缺乏充分了解和認識，因此，在現階段僅僅以傳統的法律模式規定了互聯網不正當競爭行為的違法構成要件，卻難以適應日新月異的網絡環境和市場競爭變化。

首先，第十二條二款第（一）項“未經其他經營者同意”的前提條件，僅限于經營者的單方意志，而并沒有將消費者的利益和自主選擇權考慮在內。這一規定很容易妨礙市場競爭的開放性，使一些霸王產業以合法的方式形成行業壟斷。在網絡環境中，以此來限制其他經營者加入鏈接，將網絡環境構建成一個“圈地”模式的狀態，不僅限制了消費者的合法權益，也將損害市場的公平競爭。

其次，第（三）項中規定的“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，筆者認為存在一定的商榷性。“不兼容”，在互聯網中是常態，例如，iPhone手機和華為手機的操作系統均是合法產品，但是二者之間一個是IOS，一個是Android并不兼容，而這種不兼容一是基于安全考慮，二是基于運行效率因素，倘若根據新法的規定，將這種不兼容劃入違法的行列，恐怕有失合理。另外，“惡意”一詞，從法律的層面說，是主體出于明知和故意的主觀意圖，如何界定這種主觀意圖是否會損害他人利益還有待進一步明晰。在網絡市場交易環境中，競爭不可避免，在不損害他人和公共利益的前提下，采取必要的競爭手段獲取一定的市場份額是合情合理合法的，不能單純將不兼容的行為認定為惡意。

最后，第（四）項的兜底條款一方面為互聯網的多樣性發展留足了空間，但是另一方面卻顯得過于抽象和生硬。例如，在一個網頁同時打開兩個淘寶鏈接，兩個鏈接必然會同時占用電腦運行內存，而且運行速度同時也受到網速、電腦性能等因素的影響，那么其中一個鏈接是否可以界定為妨礙和破壞了另一個鏈接的正常運行呢？顯然，機械的套用該項條款的規定勢必會造成一方經營者的“蒙冤”，從而限制網絡交易環境的正常發展和創新。

參考文獻：

[1]霍晶，互聯網領域不正當競爭行為的法律規制[D]，吉林大學，2017.

[2]汪涌、史學清，為何網絡不正當競爭行為愈演愈烈？——兼評騰訊訴360不正當競爭糾紛案兩審判決[J]，中國律師，2015.

注釋：

1.《反不正當競爭法》第十二條規定：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。”