“互聯網+醫藥”下的侵權保護研究

摘 要 隨著人們對身體健康方面越來越多的重視，醫療資源需求與稀缺性的矛盾日益突出。在這樣的背景下，隨著互聯網的飛速發展和通信網絡，“互聯網+醫學”應運而生，給群眾帶來極大的方便。但同時，“互聯網+醫學”在我國作為一個新事物，目前相關法律法規不健全，而健康、有序、良性發展的互聯網醫藥產業還沒有形成。由此產生了許多的消費者被侵權的案件。如何解決經營者的責任問題是目前互聯網醫藥亟待解決的問題。

關鍵詞 互聯網 醫藥 侵權

作者簡介：李紅梅，廣東廣信君達律師事務所。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.219

一、“互聯網+醫藥”的發展現狀

網絡醫學是指將現代互聯網技術與傳統醫藥技術相結合，為消費者提供網上銷售藥品和服務平臺。互聯網醫藥技術地域覆蓋面廣、市場潛力無窮，且打破了現實的時空局限，使醫療銷售服務領域在技術發展上有了重大突破。目前，我國還沒有專門的網絡醫學立法。只有在2004發布的《互聯網藥品信息服務管理辦法》和2005年度《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》中的兩種管理辦法。 2017年2月，國務院發布關于進一步改革的“意見”和提高藥品生產和流通的政策，明確提出“互聯網+藥品流通”。這是為了滿足人們對于安全、高效的獲得相應藥物的需求。在互聯網平臺下降低交易成本，有效的擴大藥品流通，提高藥品的流通效率，并且這有助于促進信息披露，保護消費者的知情權，打破藥品行業的壟斷等。指南中對“互聯網+藥品流通”規范發展加大支持，加強對醫藥流通企業和互聯網企業的合作發展，促進線上和線下的融合，培育新型藥物的產業。在“第十三五年國家藥品安全規劃”中強調加大在藥品流通過程中的監管。在當下的互聯網環境下，藥品交易新模式的網絡醫藥采購模式具有一定的現實意義。

二、“互聯網+醫藥”的主要模式

（一）網上藥店（B2C）模式

網上藥房（或虛擬藥店、網絡藥房）是指醫藥企業在線上拓展的銷售市場，在網上進行藥品的交易。它是互聯網藥品交易服務的一個分支，屬于B2C交易模式。它的主要功能是在互聯網上進行藥品零售和在線醫療。“醫藥電商”模式從本質上來說，只是互聯網在商品流通領域的應用，市場經濟主體通過網絡進行醫藥產品銷售和提供相關服務。但是由于醫藥商品的特殊屬性以及醫藥在我國衛生醫療體制中長期形成的“以藥養醫”的局面讓這種模式有了一種對體制發生變革的作用。通過網絡購買藥品，可以讓患者感到十分的便利，尤其對不能自理或者行動不便的患者而言。“醫療電子商務”模式的另一個優點是藥品銷售信息的公開。通過患者的自由選擇和藥品替代，形成有效的市場競爭，改變“以藥養醫”的局面，同時實現藥品價格的下降。

開辦網上藥店的企業必須滿足以下條件：（1）在取得互聯網藥品信息服務資格證書三個月后，企業獲得互聯網藥品交易服務資格證書。這是取得開辦網上藥店資格的前提條件之一。（2）企業在線下是合法設立的藥品零售連鎖企業。（3）提供線上交易服務的網站已經具備了網絡藥品信息服務的資格。（4）健全網絡中的交易安全措施和完善相應的管理制度，有具體的保護消費權利方面的規則。（5）將所有的交易記錄完整的能力、設施和設備，以便后期的查詢和爭議方面的舉證問題。（6）消費者咨詢服務、消費者查詢服務、簽訂電子合同等基本交易服務功能.（7）網絡交易藥品品種方面的管理制度和措施。（8）在藥品流通方面需要有與網上交易品種相適應的規章制度。（9）執業藥師負責在線實時咨詢，并擁有設施、設備和相關管理系統，以保持完整的咨詢內容。（10）從事醫療器械交易服務，應當配備醫療器械相關專業。熟悉醫療器械相關法律法規的專職專業人員。

（二）B2B模式

企業對企業，簡稱B2B，是指企業通過互聯網交易平臺進行產品、服務和信息的交換。目前，這種商業模式的營業額占中國電子商務交易量的85%。根據對《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》中有關醫療電子商務的解讀，我們還可以將B2B交易模式細分為：（1）藥品貿易企業、醫藥企業服務的醫療電子商務。包括醫療機構，即獨立的第三方制藥電子公司，商業交易平臺。 （2） 藥品生產企業和藥品批發企業通過其網站與會員外的其他企業之間的網絡藥品交易是制藥企業自身建立的電子商務交易平臺。這種模式涉及到企業與企業之間的利益關系。在這種模式下，違約的可能性更大。由于這與消費者之間并無直接關系，最多是在銷售給消費者時考慮商品質量時，涉及侵權問題，所以在此本文著重討論的是在B2C情況下侵權責任承擔問題與解決對策。

三、“互聯網+醫藥”下侵權行為下的問題

互聯網醫藥相較于傳統醫藥而言的特點在于在侵權方面，侵權主體增加。但在目前的司法實踐中，由于立法上存在空白，許多參與人員沒有納入侵權責任承擔的范圍內，這導致還無法有效的對他們進行追責。在目前違法成本低的情況下，也導致了互聯網醫藥侵權案件的急劇增多。目前，充斥在“互聯網+醫藥”的侵權行為主要集中在兩大方面：假冒偽劣藥品的侵權與缺陷藥品的侵權問題。筆者將從互聯網醫藥的三大主要參與主體方面分析其侵權責任問題。

在第三方醫藥平臺中，醫藥生產者由于沒有像第一種模式一樣擁有自建平臺，它們的模式是與第三方醫藥B2C平臺合作，借用第三方醫藥平臺進行銷售藥品。中國的第三方醫藥平臺主要有TMALL藥房和Jingdong藥房。第三方醫藥平臺作為連接消費者與醫藥生產者、銷售者的中介機構，有相應的審查監管義務。雖然在《消費者權益保護法》第四十四條第二款中規定，網絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。為第三方醫藥平臺提供了法律渠道。但事實上由于沒有具體規定細則，沒有辦法準確適用，充分保障醫藥消費者的權利。《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》針對互聯網平臺有具體細致的規定，在第10條列明“信息網絡安全的管理”包括網絡內容監管、網絡經營監管、網絡經營許可監管等。這表明互聯網平臺的監管主要在三方面的監管。但是由于藥品不同于其他的商品，藥品用之得當，可以治病；使用不當，失之管理則可危害健康，甚至致命。這涉及到公眾的生命健康問題，在監管方面更需要嚴格的標準來要求。但是目前我國存在第三方醫藥平臺在現實中在經營者入駐網絡平臺時，第三方醫藥平臺對經營者的主體資格的審核不嚴格，監管不到位，未積極采取了預防侵權的合理措施，在程序方面沒有收到方便的程序來接收侵權通知書并及時回復侵權通知書。對于同一網絡用戶，屢次違規未采取了合理的措施來避免風險等。目前針對第三方醫藥平臺的侵權問題，還存在著救濟途徑較少，目前立法上沒有明確第三方醫藥平臺的責任，消費者沒有辦法通過司法途徑維護權利，退一步說就算可以通過法院訴訟的途徑來維權，但是這里面依舊存在著獲取證據的困難。在第三方醫藥平臺內部投訴方面，由于各個第三方醫藥平臺內部投訴細則不同并且沒有行政部門的監管，其公正性與合理性無法確保。這都是擺在醫藥消費者面前的難題。

就快遞業而言，目前風險主要在這兩個亟待解決的問題。首先是快遞業交貨質量問題的承擔。由于藥品的特性，一些藥品在運輸的過程中會發生化學反應，減少藥效甚至危害人體健康。消費者如何利用《產品質量法》第四十六條來充分保護醫藥消費者的合法權益，當危害個人產品和其他財產的安全，造成消費者的嚴重后果，如何進行維權？二是在快遞文件上偽造。在大數據發展的今天，數據的相互傳輸，經濟的不斷發展，公眾需要有更多的知情權和更大的保護。合同的訂立離不開合意，合意離不開雙方的充分了解知情。沒有充分的知情權，消費者無法有效的實現目的，甚至不能找到侵權人進行維權保護。在快遞業方面，互聯網醫藥電商同樣可通過與物流公司之間相互進行串通來向消費者隱藏真實身份，提供虛假個人信息。而立法目前還沒有相應法條對這種行為進行規制。雖然《互聯網食品藥品經營監督管理辦法（征求意見稿）》首次允許第三方配送參與到互聯網醫藥銷售的運輸環節，這樣使得互聯網醫藥發展的條件變得更加優勢化，但接踵而來的卻是一些新的問題。由于第三方物流被允許介入互聯網醫藥銷售運輸，這使得物流公司業務量直線上升，而在這個過程中，繁多的業務讓物流公司對快遞單據的信息審查難以做到仔細謹慎，加之行業間在監管方面也沒有統一的行業規則，行政機關制定的規章制度的立法層級不高，懲罰力度不高等一系列情況導致了目前快遞業醫藥方面的監管缺失問題，當出現了由于快遞公司的故意或是過失導致的互聯網醫藥經營者、生產者故意在物流單據上提供虛假商家信息的現象，并且消費者收到的醫藥本身在產品質量上存在著問題，滋生出侵害醫藥消費者權力的行為。而消費者由于虛假的信息地址等個人信息導致權益保護無法實現。在這兩種情況下，如何規范物流，保護消費者權益？

四、具體相關建議

在互聯網醫藥侵權方面，針對消費者的權益保護問題，筆者認為要從分責任主體來落實保護。在網絡平臺提供商的責任承擔方面，筆者建議首先應當完善相關資格方面立法，以保障互聯網藥品消費者的權益保護。藥品提供方的責任義務應當更加明確。在訴訟救濟方面，由于消費者在交易中對于證據方面處在弱勢地位，收集存在困難，建議應當將舉證義務以立法的形式歸于生產者和網絡平臺提供者及快遞公司。 作為行政機關，需要加強監管力度。應提高網絡藥品銷售準入門檻，對互聯網藥品銷售網點的開放提出更嚴格的要求，有利于更好地保護消費者，減輕政府監管負擔，提高超標的準確性。加強政府監督管理技術。在網絡銷售到藥品到達消費者手中都有一系列的監督規范措施。今年3月，國家食藥監總局便在官網貼出《廣東省局對8家違規互聯網食品經營企業進行責任約談》（下稱《約談》），稱近日廣東省食品藥品監督管理局已對廣州寶芝林大藥房、廣州東方紅藥業等8家違規互聯網持證企業的企業負責人進行了責任約談。這預示著國家對互聯網醫藥的重視，這也是當下迫切要解決的問題。

在第三方醫藥平臺方面，因為作為交易成功的連接平臺，其重要性不言而喻。第三方醫藥平臺需要發揮其監管的作用和義務。首先第三方醫藥平臺需要遵守相關法律法規，制定內部關于互聯網醫藥機構的監管細則。細則應該在法律法規的規定的范圍內制定。并且需要公示在互聯網的醫藥平臺上，保障消費者和醫藥經營者、生產者的知情權。其次，針對消費者的救濟維權問題，第三方醫藥平臺應當建立相應的投訴平臺，就投訴的問題，審查的程序和標準，公示出來，包括獲得反饋的時間。投訴不予受理應當告知消費者原因。只有在一系列流程中充分的監管和保護，才能真正保障消費者的權利。

就快遞行業而言， 由于物流是電子商務生態體系中非常重要的一個環節，對電子商務的發展尤其起著至關重要的作用。由于藥物的儲存和運輸的特殊性，對硬件的要求高于其他物流。 由于第三方物流的發展，特別是第三方醫藥物流的發展還不十分完善，企業必須開展網上藥店，使藥品配送系統適應互聯網交易的品種。不同藥品零售企業應選擇符合自身特點的醫藥電子商務物流服務方式。加大對快遞行業的監管，完善物流行業監管細則，將不法行為進行規制。針對協助網絡商店進行欺詐侵權的行為，消費者可以直接將快遞方作為侵權人進行訴訟，要求其與實際藥品寄送方承擔連帶的賠償責任。

注釋：

唐超. 互聯網醫藥須法律保駕護航.中國醫院院長.2017（17）.90.

許琪.我國網上藥店發展中存在的問題及對策研究.黑龍江中醫藥大學.2012.

李燁.我國網上藥店的發展研究.河南中醫藥大學.2016.

張悅.缺陷藥品侵權責任研究.河北大學.2016.

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