可交換公司債券風險處置實務探討

摘 要 在我國目前金融去杠桿、強監管的大背景下，市場流動性趨緊。2018年以來，大量債券違約案件頻現，債券違約風險如何妥善處置成為各方關注的焦點。就持券人而言，應結合其所持券的特殊性，全面考量各種可能的處理方案，在此基礎上作出理性選擇。

關鍵詞 公司債券 可交換 風險 處置

作者簡介：張震宇，北京中倫（杭州）律師事務所律師。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.153

一、可交換公司債券所涉核心條款

（一）換股條款

EB從認購發行到換股/兌付/回購退出的整個過程中持券人的換股權設置是其中的核心環節，《募集說明書》中將就換股期（即持券人可進行換股操作的期間）及換股價格（即持券人能夠將債券交換為標的股票的具體價格）進行明確約定。關于換股期，滬深交易所均設置了最低期限要求（私募EB發行結束之日起6個月后方可進入換股期）。持券人換股意味著發行人（上市公司股東）股票減持，換股價格的高低直接影響發行人能否實現溢價減持，對雙方權利義務影響甚巨。深交所發布的《非公開發行公司債券業務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）對此作出了限定性規定“換股價格應當不低于發行日前一個交易日標的股票收盤價的百分之九十以及前二十個交易日收盤價的均價的百分之九十”。

（二）下修條款

按照相關規則設定初始換股后，換股價格并非持續不變，需關注“下修條款”的應用，換股價格下修具體包括自動下修及選擇下修的設置，前者如質押股票擔保比例持續一定時間低于某標準，發行人又未能及時補充質押，換股價格將自動按事先約定的一定標準調整；后者示例如“在換股期內，當標的股票在任意連續20個交易日中至少10個交易日的當日交易均價低于當期換股價格的80%時，發行人董事會有權決定換股價格是否向下修正”。若執行前述下修條款，將有利于持券人，意味著其同樣數量的債券可以換得更多的上市公司股票。

（三）贖回條款

發行人的贖回權是指發行人在標的股票的價格達到事先約定的相應標準后，有權向持券人贖回其手中所持有的債券份額，同時將被質押的股票解除質押。示例如“在換股期內，標的股票出現連續20個交易日中至少有10個交易日的交易均價不低于當期換股價格的140%時，發行人有權決定按債券面值加當年整年度利息的價格贖回全部或部分未換股的可交換債券”。贖回條款的設置傾向于保護發行人的權益，使其在標的股票大幅上漲時，以比換股價格更高的價格通過二級市場拋售或其它方式減持，從而實現超額收益。

（四）回售條款

當標的股票價格遠低于換股價時，將觸發回售條款，即持券人擁有將其所持債券份額以事先約定的價格賣回給發行人的權利。具體示例如“可交換債券到期前一年內，如標的股票連續20個交易日內有10個交易日的交易均價低于換股價格的75%，持有人有權將其持有的全部或部分可交換債券按照債券面值的115%回售給發行人”，回售條款的設置傾向于保護持券人的權益，使其在標的股票大幅下跌時，得以確保基本收益的方式穩健退出。

二、可交換公司債券風險處置實務探討

下文筆者將結合實操經驗，在對個案基本情況進行簡要介紹的基礎上，透過對個案呈現的具體問題展開深入論證分析。

（一）一則案例的引入及問題提出

A系上市公司，B公司為其控股股東，B為改善自身債務結構發行了總額逾8億的可交換公司債券，分兩期發行。持券人為三家資產管理機構，其分別管理的數個資管產品購買了該兩期所有債券份額，C為債券受托管理人。各期債券募集說明書約定“質押股票的價值應維持一定的擔保比例，不低于120%。如標的股票下跌導致連續8個交易日擔保比例低于120%，發行人應在觸發該事項之日起8個交易日內向質押專戶補充追加股票或現金使擔保比例達到140%以上。若上述8個交易日內發行人未補質達到相應要求，則從觸發該事項之日的第9個交易日起換股價格將進行調整，調整為觸發該事項之日起前20個交易日的交易均價。在觸發該事項的第9到第16個交易日內，發行人仍需向質押專戶補充追加股票或現金使擔保比例維持在140%以上”，“如出質人未按時追加相應擔保的，質權代理人有權根據債券持有人會議表決結果依法拍賣、變賣標的股票，并清償債券持有人已到期本息”。此外，“發行人在觸發追加擔保條件時未按追加擔保機制追加擔保”及“債券存續期間內，其他因發行人自身違約和/或違規行為而對本次債券本息償付產生重大不利影響的情形”為本次債券項下的違約事件之一，但違約事件須發生持續二十個連續工作日仍未解除，持券人方可通過債券持有人會議決議，以書面方式通知發行人和受托管理人宣布加速清償。2018年以來上市公司A主營業務發展陷入困境，同時受整個市場環境下行影響，標的股票價格持續下跌。擔保比例已連續數個交易日低于120%，B公司未按約補質；同時在其他債務項下B公司出現到期無力償還的違約情況。

如上所述，作為名義持券人的三家資產管理機構所面臨的形勢極為嚴峻，其管理的實際持券的資管產品多為結構化產品，涉及機構投資者及自然人投資者人數眾多，如何最大限度地保護所有投資者合法權益，避免釀成群體性維權事件，同時兼顧自身的應有權益，成為其所需權衡決斷的核心命題。

（二）核心問題解析

下文筆者就持券人如通過訴訟求償可能存在的具體問題進行分析論證，透過具體細節反思檢討EB非訴項目設計過程中可能存在疏漏與不足，同時梳理總結此類債券違約案件中可以參考借鑒的訴訟技巧。

1.訴訟主體的選擇確定

關于該類案件訴訟主體的選擇確定。《暫行辦法》規定發行人無法按期償付債券本息時，受托管理人可接受全部或者部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟，與此同時募集說明書中對此亦有明確約定。結合司法實踐案例，如“ST湘鄂債”違約事件中，債券受托管理人廣發證券即基于債券持有人的授權，以自己的名義向北京市第一中級人民法院提起訴訟，并獲受理 ；“16億陽01”及“16億陽03”在發行人億陽集團出現預期違約的情況下，中山證券作為受托管理人，代表該期債券的債券持有人分別向北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院提起訴訟，獲得受理 。由此可見，司法實踐層面，債券受托管理人以自己的名義就債券違約起訴發行人并無障礙。在持券人分散的情況下，受托管理人統一代為訴訟可提高訴訟效率，加速案件處理進程，在發行人資金危機的緊迫情況下為債權執行搶得先機。因此，風險事件爆發時，由受托管理人代為訴訟是首選。但案件現實情況往往錯綜復雜，受托管理人對風險事件的整體判斷并結合其自身立場考量，其可能不便或不愿提起訴訟。除依據《債券受托管理協議》積極敦促受托管理人勤勉履職外，無法推進時，持券人自行訴訟亦可作為備選行動方案。持券人的訴訟主體資格在法定及約定層面均不存在障礙。首先，募集說明書中有約定如債券受托管理人未按《債券受托管理協議》履行其職責，債券持有人有權直接依法向發行人進行追索。其次，持券人與債券受托管理人系委托法律關系，根據《合同法》第四百零三條規定，委托人即持券人有直接向發行人行使權利的法定依據。

具體案件中，同一發行人可能分多期發行債券，持券人亦可能交叉持有各期債券份額，持券人應如何進行訴訟？同一持券人就其持有的各期債券份額分別訴訟 或同一持券人就其持有的各期債券份額一并訴訟 或同一期債券不同持券人一并訴訟 ，司法實務中，持券人有各種不同選擇。結合我們的實踐經驗，就個案訴訟主體的選擇，建議結合案件的訴訟管轄、訴訟效率及加速清償條款運用等方面進行綜合考量確定。

2.訴由的選擇確定

關于該類案件訴由的選擇確定。結合本案具體而論，主要有兩大突破口：

一是持續關注發行人在其他債務項下已爆發的違約，在其發生并持續二十個連續工作日仍未解除的前提條件成就的情況下，通過訴訟的方式宣告加速清償。此項訴由選擇須關注以下幾點：首先，發行人在其他債務項下已觸發的違約事項不能是任意的，而應是會對本次債券本息償付產生重大不利影響的違約，除從債務金額的大小著手論證外，亦應關注該筆違約對發行人產生的體系性影響，同時應注重羅列發行人目前的持股質押比例、質押融資已觸及平倉線的比例、整體債務與資產的對比情況、近期財務報表數據等，多維度證明發行人本息償付能力之不足。其次，縱使全面判斷后認為發行人已觸發的違約償還可能性極低，持續二十個連續工作日仍無法解除的可能性極大，亦不可貿然提前訴訟。因訴訟對象為上市公司控股股東，訴訟一旦立案，涉案金額若已達上市公司公告的標準。公告后將對其后續融資、運營等產生巨大影響。未避免持券人貿然提前起訴，后期被發行人詬病，影響前述案件的正常審理進程，建議對此謹慎處理。

除此之外，持券人亦可抓住發行人未按約追加擔保這一事由。但關于該點，本案所涉EB發行的各期募集說明書中對其設計稍顯混亂：首先，關于何為“未按約追加擔保”的判斷理解可能存在爭議，“標的股票下跌導致連續8個交易日擔保比例低于120%”事項觸發后8個交易日內未按約補質達到相應要求即屬之，抑或須在觸發前述事項的16個交易日內未按約補質達到相應要求才屬之。募集說明書中對此描述不甚明確，而對該要件的不同解讀將直接導致后續規定適用上的偏差。其次，募集說明書中一方面規定發行人“未按約追加擔保”時，質權代理人即可按約行使質權，要求償還債券本息；另一方面又強調“未按約追加擔保”屬于違約事件之一，須其發生并持續二十個連續工作日仍未解除才觸發加速清償。該兩規定就持券人可行使權利的時間節點安排存在一定矛盾。雖因“未按約追加擔保”系觸發后即不可逆的違約事件，一定程度上緩和了兩種不同安排可能給持券人主張權利產生的不同風險境地，但仍然無法掩飾該產品在邏輯構造上的相關瑕疵。由此可見，EB等產品發行出具募集說明書等交易文件時，除應關注發行人財務狀況等事實情況的真實披露外，亦應有意識地檢討內部各項規則設計的嚴謹性，避免規則與規則之間存在矛盾，使當事人急于行權時無法順利獲得救濟，影響當事人權利甚巨。

3.小結

綜上所論，該類案件在訴訟方案制作上需有技巧地確定訴訟主體，考慮管轄法院的影響并斟酌訴由選擇的妥當性，評估訴由若有細微瑕疵提前訴訟可能產生的額外風險。對于訴訟作用的考量上，亦因有多維的理解，不應僅定位在通過判決勝訴，經由執行挽回債券兌付損失，而應審時度勢，將訴訟作為案件談判推進的重要籌碼使用。一方面避免錯過最佳訴訟契機；另一方面通過巨額訴訟的提起及持續推進等對發行人及上市公司業務經營、融資等可能產生的體系性影響，盡可能為協商談判獲得更高的交易價格，促進各方和解，將違約風險事件對持券人造成的損失降到最低。

注釋：

霍偉、陳新平.債券違約：新常態下的應對之道.http：//www.zhonglun.com/content/2017/08-24/1432380551.html.

公告編號為2018-03的《廣東錦龍發展股份有限公司關于控股子公司訴訟的公告》及公告編號為2018-01的《廣東錦龍發展股份有限公司關于控股子公司重大訴訟的公告》。

如（2016）最高法民終396號：山東山水水泥集團有限公司、招商銀行股份有限公司公司債券交易糾紛案與（2016）最高法民終394號：山東山水水泥集團有限公司、招商銀行股份有限公司公司債券交易糾紛案。

如（2017）最高法民終149號：山東山水水泥集團有限公司、中融基金管理有限公司合同糾紛案。

如（2016）滬民終299號：山東山水水泥集團有限公司與富國基金管理有限公司、鑫元基金管理有限公司、海富通基金管理有限公司公司債券交易糾紛案。