《民法總則》法人制度視野下民辦高校分類管理存在的問題與解決機制研究

摘?要：與《民法總則》相比，《民辦教育促進法》有關民辦高校分類管理的規定存在著諸多問題，主要表現在：營利性民辦高校與非營利性民辦高校的制度區別規定不詳細、沒有規定營利性民辦高校與非營利性民辦高校的法律性質、民辦高校章程相關規定不完善、民辦高校辦學許可證的法律效力規定不合理。可參考《民法總則》《公司法》等法律法規的規定，對營利性民辦高校和非營利性民辦高校進行更為合理的制度設計，規范社會力量興辦教育，促進民辦高等教育的健康順利發展。

關鍵詞：民法總則;法人制度;民辦高校;分類管理

2016年11月修正的《民辦教育促進法》（以下簡稱《民促法》）對民辦高校分類管理作出了明確規定，對于促進民辦高等教育的發展具有重要意義。但《民促法》有關民辦高校分類管理的規定要么不詳細，要么有所缺失，不利于民辦高校分類管理的正確理解和順利推進。黨的十九大報告指出，要“支持和規范社會力量興辦教育”，完善民辦高校分類管理的制度設計，有助于規范社會力量興辦高等教育。《民法總則》（2017年3月15日）用了55個條文（超過法條總數的四分之一）調整法人，規定細致，內容豐滿。其中關于營利法人和非營利法人的規定就用了20個條文。可以說，《民法總則》關于營利法人和非營利法人的規定，對于民辦高校分類管理的正確理解和順利推進，具有非常重要的意義。

與《民法總則》相比，《民促法》有關民辦高校分類管理的規定存在著諸多問題，主要表現在：營利性民辦高校與非營利性民辦高校的制度區別規定不詳細、沒有規定營利性民辦高校與非營利性民辦高校的法律性質、民辦高校辦學許可證的法律效力規定不合理。

一、營利性民辦學校與非營利性民辦學校的制度區別規定不詳細

《民促法》對營利性民辦高校與非營利性民辦高校的若干制度區別進行了簡略規定，但很不詳細。

《民促法》對營利性民辦高校與非營利性民辦高校的制度區別進行了如下簡略規定：第一，利潤分配（第19條）。營利性民辦高校的舉辦者可以取得辦學收益，非營利性民辦高校的舉辦者不得取得辦學收益。第二，剩余財產分配（第59條第二款）。營利性民辦高校的剩余財產依照公司法的有關規定處理，非營利性民辦高校的剩余財產繼續用于其他非營利性高校辦學。第三，收費（第38條）。營利性民辦高校的收費標準由學校自主決定，非營利性民辦高校的收費辦法由省級人民政府制定。第四，稅收優惠（第47條）。營利性民辦高校享受企業法人的稅收優惠政策，非營利性民辦高校享受與公辦學校同等的稅收優惠政策。第五，教育用地優惠（第51條）。新建、擴建營利性民辦高校，采取供給土地的方式。新建、擴建非營利性民辦高校，以劃撥等方式給予用地優惠。

與之相比，《民法總則》第三章“法人”的第二節、第三節，用了20個法律條文（第76—95條），對營利法人和非營利法人的制度區別作出詳細規定。

（一）營利法人與非營利法人的定義

《民法總則》第76條第一款和第87條第一款對營利法人與非營利法人進行了明確界定。而《民促法》和《高等教育法》并沒有對營利性民辦高校和非營利性民辦高校進行明確界定。對營利法人與非營利法人進行明確界定，有利于把握營利法人與非營利法人的區別。“營利目的”是區分營利法人和非營利法人的直接標準，它進而造成了兩類法人在設立程序、行政管理、財政稅收等方面的差異。[1]營利目的包括兩個要素，一是投資的目的是取得利潤，二是將利潤分配給出資人。而《民促法》第19條“營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益”并沒有要求舉辦者應具有營利目的。這就意味著，營利性民辦高校的舉辦者可以取得辦學收益，也可以不取得辦學收益。這與營利法人的目的不太相符。

（二）營利法人與非營利法人的類型

《民法總則》第76條第二款和第87條第二款明確規定了營利法人的類型和非營利法人的類型。《民法總則》第76條第二款以營利法人的組織形式為標準，將營利法人區分為公司法人和非公司企業法人，并進一步將公司法人細分為有限責任公司和股份有限公司。《民法總則》第87條第二款規定，非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等類型。《民促法》第19條只是籠統規定了民辦高校的舉辦者可以自主選擇設立非營利性或者營利性民辦高校，并沒有明確規定營利性民辦高校和非營利性民辦高校的具體類型。教育部等有關部門印發的部門規章一般性地規定了營利性民辦高校與非營利性民辦高校的法律性質，但并沒有規定兩類民辦高校的具體類型。工商總局、教育部《關于營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》（2017年8月31日）第1條規定，營利性民辦高校應當登記為有限責任公司或者股份有限公司。教育部等五部門印發的《民辦學校分類登記實施細則》（2016年12月30日）第7條規定，非營利性民辦高校可登記為民辦非企業單位或事業單位。

（三）營利法人與非營利法人的內部治理結構

內部治理是關于法人內部組織機構的制度安排，由權力機構、執行機構、監督機構等構成。內部治理的實質，是在所有權與經營權分離的框架下為保障股東的利益，就法人控制權在股東與管理層之間的分配所達成的制度安排。[2]《民法總則》對營利法人與非營利法人的內部治理結構進行了不同的制度設計。營利法人的內部組織機構包括權力機構（必設）、執行機構（必設）和監督機構（非必設）。但按照《公司法》的規定，公司法人必須設置權力機構、執行機構和監督機構，還可以設置執行輔助機構（經理）。非營利法人根據其具體類型，在內部組織機構方面有不同的規定。事業單位可以設置理事會形式的決策機構，社會團體法人應當設置權力機構和執行機構，捐助法人應當設置決策機構、執行機構和監督機構。營利性民辦高校與非營利性民辦高校的成立目的不同，決定二者權利能力、成立條件、組織機構、內外關系等存在區別。《民促法》和《高等教育法》僅對民辦高校的內部治理結構進行了規定，未能區分營利性民辦高校與非營利性民辦高校的內部組織機構。[3]按照《民促法》第三章“學校的組織與活動”的規定，民辦高校應當設立決策機構、建立相應的監督機制、聘任校長、設立民主管理機構。

二、沒有規定營利性民辦高校與非營利性民辦高校的法律性質

《民促法》第19條雖然規定了民辦高校的舉辦者可以自主選擇設立非營利性或營利性民辦高校，但并沒有明確兩類民辦高校的法律性質。相關部門規章對兩類民辦高校的性質進行了補充規定，但仍然無法明確兩類民辦高校的確切性質，且學界對兩類民辦高校的性質也有著不同看法。

（一）營利性民辦高校的法律性質

《關于營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》第1條規定，營利性民辦高校應當登記為有限責任公司或者股份有限公司。按照該部門規章的規定，營利性民辦高校的法律性質為公司。然而，沈德詠等人認為，營利性民辦高校的法律性質為其他營利法人或非企業營利法人。他們認為，根據《民法總則》第76條的規定，營利法人主要包括三大類型：一是有限責任公司、股份有限公司;二是其他企業法人;三是其他營利法人。其他營利法人是指非企業營利法人，如營利性民辦高校。[4]陳甦等人認為，營利性民辦高校處于非營利法人向營利法人的過渡狀態。原因在于，《民促法》關于民辦教育的相關規定，基本上是按照非營利法人的要求設計的，民辦高校的內部結構是根據學校的教育屬性與規律進行規定的，其受到了遠比真正的營利法人更多的約束和限制。[5]

那么，如何理解營利性民辦高校的法律性質呢？按照《民法總則》第10條“處理民事糾紛應當依照法律”的規定，由于部門規章對此問題作出了明確規定，將營利性民辦高校定位為公司，而學者的觀點并非法律規范。遵循以法律為準繩的原則，應當將營利性民辦高校認定為企業法人中的公司。營利性民辦高校究竟為有限責任公司還是股份有限公司，要根據學校的實際情況加以確定。按照《公司法》第3條的規定，營利性民辦高校可以為有限責任公司，也可以是股份有限公司。根據《公司法》的規定，股份有限公司是指全部資本分成等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的公司;有限責任公司是指每個股東以其所認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的公司。[6]有限責任公司又可細分為一般的有限責任公司、一人有限責任公司和國有獨資公司。其中的一人有限責任公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。根據《公司法》第64條第二款關于國有獨資公司的界定，營利性民辦高校不能是國有獨資公司。因此，就目前的法律規定來看，營利性民辦高校可以是有限責任公司（一般的有限責任公司或一人有限責任公司），也可以是股份有限公司。

（二）非營利性民辦高校的法律性質

《民法總則》第87條第二款規定“非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等”。根據《民促法》及《民辦學校分類登記實施細則》的規定，非營利性民辦高校可登記為民辦非企業單位或事業單位。根據《民辦學校分類登記實施細則》第7條的規定，非營利性民辦高校的性質為民辦非企業單位或事業單位。

問題在于，《民法總則》所規定的非營利法人中，并沒有出現“民辦非企業單位”的詞匯，但出現了“社會服務機構”的詞匯。那么，民辦非企業單位與社會服務機構的關系如何？根據《民法總則》的規定，社會服務機構是指自然人、法人或者其他組織為了提供社會服務，主要利用非國有資產設立的非營利法人。社會服務機構所代指的組織主要是原“民辦非企業單位”。社會服務機構具有如下特征：第一，民間性。社會服務機構舉辦者是除國家機關以外的組織或個人，其舉辦資金主要不是國有資產，而是民間資金。第二，非營利性。社會服務機構的利潤不分配，舉辦者不是股東，不享有分配權。第三，自主性。社會服務機構自籌資金、自聘人員，沒有國家財政撥款和事業編制。[7]

“社會服務機構”作為法律概念，最早出現在《慈善法》中。《慈善法》第8條規定：“本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式。”《慈善法》將“民辦非企業單位”的名稱修改為“社會服務機構”，主要是考慮到“民辦非企業單位”這一名稱已經落后于這類組織發展的實際需要。第一，這一名稱內涵不清，不能準確反映這類組織提供社會服務、從事公益事業等特征。同時，過于強調“民辦”，不利于與官辦民營、民辦公助等新的發展趨勢相適應。第二，“民辦非企業單位”是一個否定式的命名，外延不清，從字面理解，容易涵蓋其他組織，例如基金會、社會團體等組織也都是民辦的，也都是“非企業”。[8]2016年8月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發展的意見》，提出我國社會組織的主體是社會團體、基金會和社會服務機構，進一步以中央文件形式明確了“社會服務機構”的性質和地位。

綜上，非營利性民辦高校的性質應為社會服務機構或事業單位。

三、民辦高校章程相關規定不完善

《民法總則》規定了“營利法人應當依法制定法人章程”及“非營利法人應當依法制定法人章程”。這意味著，章程是營利法人和非營利法人的成立要件。章程是任何種類法人的核心，在一定意義上，無章程，無組織。《民促法》僅在第15條規定，申請正式設立民辦高校，舉辦者應當提交的材料包括學校章程，但并未對學校章程的相關事項作出規定，如民辦高校章程的法律性質、記載事項、法律效力等。《高等教育法》雖在第28條規定了民辦高校章程的十方面必要記載事項，但也沒有規定民辦高校章程的法律性質和法律效力。

（一）民辦高校章程的法律性質

《民促法》并未規定民辦高校章程的法律性質。關于民辦高校章程的法律性質，國內外主要有三種學說。第一，自治法說。認為民辦高校章程是學校根據國家賦予的“學校自治立法權”而制定的關于學校組織和行為的自治法規，不僅約束制定者，也約束學校機關及其成員。因此，民辦高校章程具有自治法規的性質。第二，契約說。認為民辦高校章程是舉辦者就設立學校的權利、義務而達成一致的意思，且章程制定后即對舉辦者產生約束力，因此本質上，民辦高校章程就是舉辦者之間達成的契約。第三，憲章說。認為民辦高校章程是帶有憲章性質的法律文件，是舉辦者和學校從事教育教學活動的行動綱領，規定了學校最為基本的規則。[9]從自治這個角度來看，上述三種學說并沒有本質差異，無非是契約說強調學校章程訂立的程序、自治法說強調學校章程的內容、憲章說強調學校章程的地位而已。[10]

民辦高校章程的法律性質定性，需要考慮如下三個問題：第一，《民促法》和《高等教育法》的性質。民辦高校章程的性質與《民促法》和《高等教育法》規范的強行性和任意性品格密切相關：如果《民促法》和《高等教育法》以強制性規范為主，則民辦高校章程的自治空間不足;如果《民促法》和《高等教育法》以任意性規范為主，則民辦高校章程具有極大的自治空間。從《民促法》和《高等教育法》的性質來看，主要以強制性規范為主，因此，我國民辦高校章程的自治空間不足。第二，無論民辦高校章程的自治空間有多大，合法的學校章程本身可以作為裁判的依據。章程自治的內容應優于《民促法》和《高等教育法》適用。第三，《民法總則》第134條將決議行為作為法律行為的一種，民辦高校章程制定與修改的性質最好解釋為決議行為。

（二）民辦高校章程的記載事項

根據法人章程的記載事項是否為法律所明確規定，記載事項可分為必要記載事項和任意記載事項。《民促法》沒有對民辦高校（營利性學校與非營利性民辦高校）章程的記載事項作出任何規定。《高等教育法》第28條對民辦高校的必要記載事項進行了規定，但沒有區分營利性民辦高校章程和非營利性民辦高校章程的必要記載事項。《公司法》對公司章程的必要記載事項作了詳細規定，《民辦非企業單位登記管理暫行條例》和《事業單位登記管理暫行條例實施細則》分別對民辦非企業單位章程和事業單位章程的必要記載事項進行了規定。

《公司法》第25條和第81條分別規定了有限責任公司和股份有限公司的章程的絕對必要記載事項，也是營利性民辦高校章程必須記載的事項，但要略作修改。兩類公司章程中絕對必要記載事項相同的有：公司名稱和住所;公司經營范圍;公司注冊資本;股東或發起人的姓名或名稱;股東或發起人的出資方式、出資額或認購的股份數、出資時間;公司法定代表人。

《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第10條規定了民辦非企業單位章程的絕對必要記載事項，也是民辦非企業單位性質的非營利性民辦高校章程的必要記載事項。《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第10條規定，民辦非企業單位章程的絕對必要記載事項包括：名稱、住所;宗旨和業務范圍;組織管理制度;法定代表人或者負責人的產生、罷免的程序;資產管理和使用的原則;章程的修改程序;終止程序和終止后資產的處理。

《事業單位登記管理暫行條例》沒有對事業單位章程的記載事項作出規定。《事業單位登記管理暫行條例實施細則》（2005年）第39條規定了事業單位章程的必要記載事項，也是事業單位性質的非營利性民辦高校章程的必要記載事項。《事業單位登記管理暫行條例實施細則》第39條規定，事業單位章程的絕對必要記載事項包括：名稱;宗旨和業務范圍;組織機構（法人治理結構）;資產管理和使用的原則;章程的修改程序;終止程序和終止后資產的處理辦法。

由于營利性民辦高校與公司存在差異，非營利性民辦高校與民辦非企業單位和事業單位也存在差異，不適宜將公司章程、民辦非企業單位章程和事業單位章程的絕對必要記載事項完全照搬到民辦高校章程中，《民促法》及將來修訂的《民促法實施條例》有必要規定兩類民辦高校章程的必要記載事項，以規范民辦高校的辦學行為。

（三）民辦高校章程的法律效力

民辦高校章程的地位如何，章程在民辦高校發展中能起到什么樣的作用，這些都與民辦高校章程的法律效力有關。《民促法》和《高等教育法》未提及民辦高校章程的效力問題。一般而言，民辦高校章程的效力包括時間效力、對人效力。

1.時間效力

民辦高校章程的時間效力主要在于民辦高校章程生效時間的確定。對于這一問題，學界有不同觀點。第一種觀點認為自舉辦者簽字或蓋章時生效。第二種觀點認為自民辦高校法人成立時生效。第三種觀點認為，既然章程是一種決議行為，自然應從決議行為生效時發生效力，即舉辦者簽字或蓋章、或成立大會通過時有效。[11]

我們認為，由于民辦高校章程的生效時間比較復雜，有必要區分初始章程的成立與生效，以及章程對于不同對象的生效時間。初始章程成立于民辦高校成立之前，因此，只要舉辦者在學校設立階段就學校章程的主要條款達成一致，形成書面文件，初始章程即告成立。但此時的初始章程尚不對學校產生約束力。[12]只有初始章程連同設立登記申請等文件報登記機關審核登記，學校設立登記申請經核準登記后簽發辦學許可證，學校宣告成立，此時的初始章程才開始約束學校本身。至此，學校章程在學校成立后全面生效。

2.對人效力

民辦高校章程的對人效力，是指民辦高校章程可以對哪些人產生約束力。一般情況下，學校章程只對學校內部人發生效力，對于外部人如債權人不發生拘束力。學校章程的對人效力包括對學校、舉辦者和管理層的效力。學校章程自學校成立即對其生效。學校章程對舉辦者的效力，不僅及于初始舉辦者，還及于學校成立后加入的舉辦者，無論參與學校章程制定與否。學校章程對學校的管理層即董事、理事、監事和校長等人，具有約束力。

四、民辦高校辦學許可證的法律效力規定不合理

《高等教育法》對高校的辦學許可證沒有作出規定。《民促法》第18、19條對民辦高校的辦學許可證作了相應規定。《民促法》第18條第一款規定：“審批機關對批準正式設立的民辦學校發給辦學許可證。”第19條第四款規定：“民辦學校取得辦學許可證后，進行法人登記。”但《民促法》對民辦高校辦學許可證的法律性質沒有作出規定，對吊銷民辦高校辦學許可證的法律效力的規定不合理。

（一）民辦高校辦學許可證的法律性質

營利性民辦高校的辦學許可證類似于營利法人的營業執照。《民法總則》第78條規定，依法設立的營利法人，由登記機關發給營利法人營業執照。營業執照簽發日期為營利法人的成立日期。營業執照的法律性質，在比較法上有兩種模式：一是營利法人的成立要件，二是為企業獲準注冊的憑證。[13]依據《民法總則》的規定，營業執照為法人成立的標志。營業執照在我國的性質可以定性為：一是營利法人已經成立并具備法人資格的證明文件;二是表明營利法人有權從事經營活動的證明文件。從《民促法》第18、19條的規定來看，民辦高校辦學許可證的法律性質，可定性為民辦高校有權從事教育教學活動的證明文件。

民辦高校辦學許可證應當載明哪些事項？《民法總則》、《民促法》和《高等教育法》都沒有規定。《公司法》對此問題作出了明確規定。依據《公司法》第7條的規定，公司營業執照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。因此可參照《公司法》的規定，要求民辦高校辦學許可證應當載明民辦高校的名稱、住所、注冊資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。

（二）吊銷民辦高校辦學許可證的法律效力

民辦高校辦學許可證被吊銷會產生什么樣的法律后果？按照《民促法》第56條的規定，被吊銷辦學許可證的民辦高校應當終止。辦學許可證是民辦高校的經營資格，民辦高校本身是一種主體資格。這就意味著，吊銷民辦高校辦學許可證（經營資格）將使民辦高校（主體資格）消滅，民辦高校的主體資格因其喪失了經營資格而消滅。這一規定的邏輯是，辦學許可證既是民辦高校經營權的憑證，也是主體資格的憑證;民辦高校如果不具有經營資格，就喪失了權利能力和主體資格。

《民法總則》對營利法人的經營資格與主體資格的關系作了不同規定。依據《民法總則》第68、69條的規定，營利法人的經營資格喪失，其主體資格并不必然消滅。營利法人主體資格的消滅，還需要依法完成清算、注銷登記。《民法總則》第69條規定，法人依法被吊銷營業執照時，法人解散。第68條規定，法人解散并依法完成清算、注銷登記的，法人終止。

從法理上而言，民辦高校的經營權并不等于其主體資格。民辦高校主體資格消滅，需要經過經營資格喪失、依法完成清算、注銷登記等程序。從實踐上來看，有些民辦高校雖然早已停止了教育教學活動，但由于沒有完成注銷登記程序，學校的主體資格并未喪失。因此，《民促法》有關吊銷民辦高校辦學許可證的法律效力的規定不太合理。

從法人制度的角度審視，《民促法》有關民辦高校分類管理的規定，在諸多方面還存在不足。今后可參考《民法總則》、《公司法》等法律法規的規定，對營利性民辦高校和非營利性民辦高校進行更為合理的制度設計，規范社會力量興辦高等教育，促進民辦高等教育的健康順利發展。

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（責任編輯?鐘嘉儀）