不動產抵押權善意取得制度之探討

摘 要：文章通過司法實踐案例，主要對不動產刑民交叉一類的糾紛案件中交叉的法律關系進行厘清。主要從司法案例問題的提出，法律關系、法律依據的厘清，借款合同關系的效力認定，層層剝離，到最終得出主合同不具有法律效力的情況下，金融機構（銀行）構成善意取得的前提也不復存在的結論。實踐證明，雖然我國《物權法》對善意取得制度有所突破，第106條規定了動產、不動產及其他物權統一的善意取得制度，但規定過于籠統，司法實踐中容易引起爭議，故其構成要件應予以進一步明確。

關鍵詞：不動產;抵押權;貸款詐騙;善意取得

一、案例簡介之問題的提出

王某系本市閔行區××路××弄××區××號××室房屋（以下簡稱“涉案房屋”）的產權人。2006年6月，吳某利用王某委托辦理銀行貸款之機，要求王某提供涉案房屋的房產證及身份證原件，并誘騙王某至上海市閔行區公證處辦理委托嚴某代理房屋買賣、過戶手續的委托公證。

2006年6月1日，吳某指使馮某與王某委托代理人嚴某簽訂《上海市房地產買賣合同》。2006年6月28日，吳某又指使馮某與某銀行簽訂《個人住房（二手房）抵押借款合同》（以下簡稱“借款合同”），由馮某以涉案房屋作為抵押獲得銀行貸款26.6萬元，該筆貸款由吳某取得。

2001年5月15日，吳某被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2007年9月26日吳某因被指控犯貸款詐騙、合同詐騙罪而被提起公訴。上海市閔行區人民法院審理后于2007年12月3日作出判決，吳某以非法占有為目的，編造虛假的買賣合同、證明文件，騙取銀行貸款，數額特別巨大;又以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛假的產權證明材料作擔保，騙取他人財物，數額特別巨大，分別構成貸款詐騙罪和合同詐騙罪。

2013年王某向閔行區人民法院提起訴訟，要求法院判令馮某與某銀行簽訂的抵押借款合同無效;某銀行撤銷設定在涉案房屋上的抵押登記。

本案一審法院經審理后認為：吳某編造虛假的買賣合同、證明文件，騙取銀行貸款，在刑事上分別構成貸款詐騙罪、合同詐騙罪。在民事法律關系上，就涉案房屋所簽訂的《上海市房屋買賣合同》無效。

上述房屋買賣合同被確認為無效，無效合同自始沒有法律約束力。吳某指使馮某與某銀行簽訂借款合同而騙取貸款，馮某以上述房屋作為抵鉀的行為，屬無權處分。某銀行在辦理抵押貸款過程中，審查了吳某、馮某提供的相關抵押資料，盡到了審慎注意義務，且給付了相應的對價，某銀行應屬善意第三人，某銀行的合法權利受法律保護。王某要求確認馮某與某銀行就涉案房屋簽訂的抵押借款合同無效的請求。不予支持。

據此，原審法院判決：吳某、馮某于判決生效之日起三十日內向某銀行清償貸款，某銀行在收到貸款后十日內辦理注銷設定在涉案房屋的抵押權;駁回王某要求確認馮某與某銀行就涉案房屋簽訂的借款合同無效的訴訟請求。

原審法院判決后，王某不服，提起上訴。

二審法院審理后認為：系爭抵押借款合同雖經某銀行與馮某所簽訂，但根據己生效刑事判決，該合同并未反映雙方當事人的締約合意，并非協商一致的合同，合同關系不成立。吳某借用馮某的名義與某銀行簽訂抵押借款合同實際取得了貸款，馮某并未依據該合同獲取實際利益，故馮某無須承擔借款合同責任。鑒于某銀行依據系爭合同產生的債權不能成立，依此而設立的房屋抵押權亦應撤銷。

本院認為，本案爭議焦點在于：某銀行是否享有系爭抵押權？

相對于主債權而言，抵押權具有從屬性，也正是從屬性質，決定了抵押權的存在應當以主債權的合法有效為前提。本案中，系爭抵押權的設立基于馮某與某銀行簽訂的借款合同，根據生效刑事判決，該借款合同僅系吳某指使馮某簽訂，目的在于騙取銀行貸款，故借款合同僅系吳某實施犯罪的手段，并非合同當事人真實意思表示，不具有民事效力，相應抵押合同亦應屬無效，抵押權應當予以撤銷。在主合同不具有法律效力的情況下，認定債權人構成善意取得的前提即不存在，故原審判決認為某銀行的行為構成善意取得，缺乏事實及法律依據，本院在此予以糾正。

綜上所述，原審判決查明事實清楚，但遺漏查明部分事實，法律適用有所不當，本院在另行查明后依法改判。判決如下：（1）撤銷上海市閔行區人民法（2013）閔民五（民）初字第563號民事判決書;（2）被上訴人馮某與被上訴人某銀行就涉案房屋簽訂的借款合同無效;（3）被上訴人某銀行應于本判決生效之日起十日內辦理注銷設定在涉案房屋上的抵押權。

本案所帶來的爭議問題主要有二：第一，某銀行對涉案房屋行使抵押權是否構成善意取得？第二，馮某與某銀行簽訂的借款合同是否合法有效？

二、厘清：本案中某銀行對涉案房屋取得抵押權的性質

本案屬刑民交叉案件，行為人吳某用于騙取貸款的房屋已抵押給某銀行，且其行為也被法院認定為貸款詐騙罪和合同詐騙罪，那么某銀行對涉案房屋行使抵押權是否構成善意取得？

依據《物權法》第l06條規定可知，一般物權的善意取得的構成要件主要包括：（1）行為人無權處分;（2）受讓人受讓該財產時是善意的;（3）相應的對價;（4）轉讓的財產按照法律規定已辦理登記或者交付。

據此，具體到本案，因涉及刑民交叉問題，故某銀行是否能夠善意取得對于涉案房屋的抵押權，需要看其是否符合《物權法》善意取得抵押權的構成要件進行探討。

（一）無權處分

本案中，馮某受吳某指使與某銀行簽訂借款合同，那么馮某是否構成無權處分？所謂無權處分是指行為人無處分權但其處分了相應的物權，從案例中可以得知，馮某受吳某指使偽造材料騙取房產過戶到自身名下當屬無效，吳某與馮某無法取得涉案房屋所有權，其又將涉案房屋抵押給某銀行，屬無權處分，故某銀行無善意取得是不言自明的。

（二）對價

本案中，某銀行以放貸作為其取得涉案房屋的抵押權的對價當無爭議。

（三）不動產辦理登記

本案中涉案房屋在雙方簽訂抵押合同之后，亦辦理了抵押登記，滿足該項要件無疑。

（四）善意

本院認為，本案爭議焦點在于：某銀行是否享有系爭抵押權？換言之，即某銀行是否為善意。所謂“善意”，主要指不知情，行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。對于認定這種“心理狀態”，應當考慮以下幾個因素：第一，受讓人是否有“知情”的義務，通過他的專業知識水平以及對轉讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的;第二，受讓人是否支付了合理的對價，如果受讓人明知其取得該物的價格與實際價值相差極大，則可以認定為其行為出于“非善意”;第三，應當考慮交易的場所是否符合常理。本案中，某銀行作為金融機構，專業性強，法律賦予其義務也高于一般人，故其應當履行盡職審查義務。本案中，某銀行已經審驗房產證并且及時前往房產局辦理抵押登記，但筆者認為，系爭抵押借款合同雖經上訴人某銀行與馮某所簽訂，但根據已生效刑事判決，該合同并未反映雙方當事人的締約合意，并非協商一致的合同，合同關系不成立。鑒于某銀行依據系爭合同產生的債權不能成立，依此而設立的涉案房屋抵押權亦應撤銷。題外話，如某銀行認為馮俊清在吳某騙取銀行貸款過程中存在過錯，亦可以以侵權損害為由要求其承擔賠償責任。

（五）主合同的效力

抵押合同是否有效由兩個條件所決定：（1）抵押合同是否具備合同生效的要件;（2）主合同（借款合同）是否有效。而本案中，馮某與某銀行簽訂的抵押合同具備合同生效的一般要件，因此，該抵押合同最終有效與否由借款合同的效力決定。關于馮某受吳某指使與某銀行簽訂的借款合同的效力下文將作重點論述。

三、界定：借款合同的效力認定

根據前文所述，某銀行是否享有涉案房屋的系爭抵押權是否構成善意取得的最終落腳點，最終在于本案中的主合同即借款合同效力認定上。我國《合同法》對合同有效要件未作正面規定，但合同屬于一種重要的民事行為，其有效要件應當同等適用《民法通則》第五十五條實質要件之規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力;（二）意思表示真實;（三）不違反法律或者社會公共利益。”而我國《合同法》第五十二條采用列舉式的方式規定了合同無效的五種情形，結合《民法通則》第五十八條的規定，合同無效的情形主要有以下五種：（1）主體不適格，行為人不具備相應的行為能力;（2）意思表示不真實，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（3）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（4）以合法形式掩蓋非法目的;（5）其他損害社會公共利益或者違反法律、行政法規的強制性規定。依據上述法律規定，確定借款合同是否有效需要考查該合同是否符合合同有效要件及是否屬于法定無效情形，結合本案一審二審的實際情況，討論如下。

第一，論證借款合同的主體是否適格，即合同當事人是否具備相應的民事行為能力。本案中，雖然抵押借款合同乃馮某受吳某指使與某銀行簽訂，吳某亦實際占有和使用該筆款項，但是吳某是否可以取代馮某成為合同的當事人，尚待論證。合同是當事人之間設立、變更或中止民事關系的協議，作為債的發生原因之一，相較其他民事法律關系（如物權關系）的最重要特點在于合同關系的相對性。合同關系中，相對性規則主要指主體的相對性，即合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。故基于合同的相對性規則，合同的當事人僅是簽訂合同并且互負權利義務的雙方當事人。在本案中，不能因為吳某實際享受合同利益以及承擔合同義務進而取代馮的當事人之地位，而忽視其第三人的本質。因此，本案中貸款合同當事人是馮某與某銀行，當事人簽訂合同時均具備完全民事行為能力，顯然本案的合同主體是適格的。

第二，論證本案是否符合意思表示不真實，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的情形。很明顯，本案借款合同雙方當事人在簽訂合同中意思表示自由，符合意思自治，不存在脅迫、乘人之危情形，故只需探討是否存在欺詐、損害國家利益的情形即可。《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”本案中，馮某隱瞞背后貸款實為吳某占有、處分的事實，使某銀行陷人錯誤認識從而達成貸款合同，如若某銀行知情，為規避風險，對此筆款項就不一定會貸出，故可以認定馮某構成欺詐。至于國家利益，筆者認為本案中，某銀行的貸款行為當屬商業行為，不涉國家利益，故此借款合同盡管受欺詐簽訂但并未損害國家利益，并非無效。

第三，考察是否存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的情形。“惡意串通”強調雙方均存在“惡意”，如前所述，本案借款合同一方主體某銀行盡了謹慎注意義務，對抵押貸款材料做到了盡職審查義務，不存在惡意，更加不存在惡意串通的情形。

第四，考察是否損害社會公共利益及違反法律、行政法規的強制性規定。本案借款合同，是馮某向某銀行借款，但馮某隱瞞背后貸款實為吳某占有、處分的事實，使某銀行陷人錯誤認識從而達成貸款合同，筆者認為雖然表面上看似屬于當事人平等協商，自愿達成，符合銀行貸款合同的形式要求，但實質上已經損害公共利益及違反法律、行政法規的強制性規定。

第五，考察是否屬于以合法形式掩蓋非法目的而致合同無效的情形。所謂“合法形式掩蓋非法目的行為，是通過使用不直接違反禁止性規定的手段，在實質上實現法律所禁止內容的行為，在民法理論上稱為脫法行為或規避行為。” 本案中，暫不考慮馮某主觀動機，僅就馮某向銀行貸款，并雙方簽訂書面的抵押貸款合同這一系列民事法律行為來看，具備合同成立的一般要件，符合合同的形式要件，當屬這里所述之“合法形式”，至于是否存在“非法目的”結合本案討論如下。

作為借款合同當事人一方馮某向銀行貸款，其目的并非自己獲得該筆款項，而是幫助吳某取得該筆貸款，而吳某利用該種手段已進行多起貸款詐騙，且法院判決亦證明吳某有侵占此筆款項的意思，抑或騙取此筆款項的意思。因此，筆者認為馮某與吳某存在過錯，概括如下：

首先，房屋買賣行為虛假，不存在真實的房款支付，目的在于嗣后與銀行辦理抵押貸款創設抵押物條件。本案中，吳某指使馮某與王某委托代理人嚴某簽訂《上海市房地產買賣合同》。王某是受吳某誘騙故而簽訂書面的房屋買賣合同以及在房管局辦理房產過戶登記手續，馮某與吳某并未向王某支付真實的房款支付。

其次，借款合同關系中，根據《中華人民共和國合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本案中。吳某具有欺詐的故意，對由此造成的后果承擔全部的民事責任。馮某明知與王某并無真實的房屋買賣關系，仍接受吳某的委托辦理上述手續，根據《中華人民共和國民法通則》第六十七條的規定，代理人知道被委托的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。因此馮某亦應對代理吳某上述行為所產生的后果承擔民事責任。

最后，在將房屋抵押給銀行并辦理登記環節中，馮某明知涉案房屋既非其本人所有亦非吳某所有，仍然以涉案房屋作為貸款的抵押財產而抵押給銀行，其主觀上存在惡意，目的在于滿足銀行放貸條件，以期獲取貸款。

綜上，根據法院判決顯示吳某的多次貸款詐騙行為表現出其有騙取該筆款項的故意，主觀上存在間接的目的“非法性”，只想將款項從銀行中貸出，而從未考慮將銀行貸款予以歸還。同時，馮某憑借一個不合法的房產所有權，采用抵押貸款的方式獲得銀行放貸，而所貸款項均歸吳某處分。此外，貸款詐騙罪及合同詐騙罪的刑事判決結果亦可以成為吳某的“非法目的”的有力證據。但是，問題在于對于吳某構成貸款詐騙罪（亦即吳某主觀上具有“非法占有目的”）是否會導致馮某與某銀行所簽訂的借款合同符合“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，進而認定合同無效？本案中，系爭抵押權的設立基于馮某與某銀行簽訂的借款合同，而根據生效刑事判決，該借款合同系吳某指使馮某簽訂，目的在于騙取銀行貸款，故借款合同僅系吳某實施犯罪的手段，并非合同當事人真實意思表示，不具有民事效力。

據此，本案馮某與某銀行簽訂的借款合同無效，相應抵押合同亦應屬無效，抵押權應當予以撤銷。在主合同不具有法律效力的情況下，認定某銀行是否對涉案房屋的擔保物權構成善意取得的前提即不復存在。二審法院的最終判決也彰顯了該論證。至此，本案的所帶來的爭議問題也得以解決，某銀行對涉案房屋行使抵押權是否構成善意取得取決于馮某與某銀行簽訂的借款合同是否合法有效，而前文已論證借款合同因屬于以合法形式掩蓋非法目的而無效，因而討論某銀行對涉案房屋行使抵押權是否構成善意取得已經欠缺基礎。

四、結語

綜上，馮某與某銀行借款合同因存在“以合法形式掩蓋非法目的”事實自始無效，借款合同中的抵押條款因從合同的地位亦隨著的主合同無效而歸于無效，不動產抵押權不成立，銀行亦即無權就涉案房屋主張自己的權利。

《合同法》第56條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。”第52條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”根據上述法律規定，借款合同是自始無效，后果應當是恢復原狀，吳某取得26.6萬元于法無據，銀行可以基于不當得利請求吳某返還26.6萬元及同期存貸款利息。此外，該案中房屋所有權自始至終均為非法移轉，故其所有權未發生移轉，應當為原所有人王某所有。

一審法院在審理過程中止主要到了抵押合同是否符合合同生效的一般要件，而未考慮到其從合同的地位。抵押合同的有效與否由借款合同有效與否所決定。雖然某銀行的行為符合善意取得的一般構成要件，而二審法院則充分考慮到馮某與某銀行簽訂的借款合同系吳某指使馮某簽訂，目的在于騙取銀行貸款，故借款合同僅系吳某實施犯罪的手段，并非合同當事人真實意思表示，不具有民事效力，相應抵押合同亦應屬無效，抵押權應當予以撤銷。在主合同不具有法律效力的情況下，認定債權人構成善意取得的前提即不存在。

本案屬刑民交叉案件，此類案件的分析和處理不同于單獨的刑案或民案，對于此類案件，既不能一刀切地一律將涉案合同認定為有效，也不能一律認定為無效，必須具體案情具體分析，避免出現簡單片面割裂的認定合同效力的誤區。

參考文獻

[1] （2013）閔民五（民）初字第563號[S].2013.

[2] （2013）滬一中民六（商）終字第342號[S].2013.

[3] 王利明.論合同的相對性[J].中國法學，1996（04）.

[4] 王軼，董文軍.論國家利益——兼論我國民法典中民事權利的邊界[J].吉林大學哲學社會科學學報，2008（03）.

[5] 梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由·總則篇[M].法律出版社，2004：148.

作者簡介：周郁生（1975.11- ），男，漢族，江蘇泰興人，上海政法學院法律學院兼職教授，中共黨員，碩士，主要側重于建筑工程、房地產、知識產權、公司治理及重大商事爭議解決法律服務。