淺析目的性擴張的適用

向鑫

摘 要：隨著立法技術(shù)越來越發(fā)達，法律體系日趨完善，文本內(nèi)容也不斷科學。但社會多變性與法律滯后性之間的矛盾始終存在，想要制定一部亙古不變的法律是不可能的，也有違辯證運動的客觀規(guī)律。法律的不完美決定了法律漏洞的必然存在。在適用法律時，通過不斷發(fā)現(xiàn)法律漏洞并使用科學的方法將其彌補，是促進法律走向“良法”的有效途徑。因此，科學的漏洞填補方法無疑是其中至關(guān)重要的一環(huán)。本文主要以目的性擴張為例，探索在實際案例中如何進行法律漏洞的填補。

關(guān)鍵詞：法律漏洞;填補規(guī)則;目的性擴張;法律適用

一、選題背景

在建成中國特色社會主義法治國家的目標指引下，健全中國特色社會主義法律體系，制定“良法”是立法者的不懈追求。然而，社會瞬息萬變，法律的守成性與普遍性決定了法律不能事無巨細的囊括社會的方方面面。加之立法者的主觀性和知識儲備的有限性，難以制定出一部適用于萬事萬時的法律。法官不能因為法律沒有具體規(guī)定而拒絕裁判，當出現(xiàn)漏洞的時候，法官就需要利用漏洞填補規(guī)則去填補，以保障司法公正，保護當事人的利益，進而維護法律的尊嚴。

常見的漏洞填補規(guī)則有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、利益衡量等。在這幾種規(guī)則中，研究最多的是類推適用，而目的性擴張的研究相對較少。在之前的研究中，大多認為目的性擴張屬法律解釋或類推適用的一種，都是嵌套式的運用，并沒有明顯區(qū)分。筆者認為，既然有不同的定義，就應(yīng)有其不同之處，應(yīng)與其他規(guī)則有同等地位。目的性擴張的重要性突出，關(guān)注度卻不夠。本文擬通過對經(jīng)典案例進行分析，探索出一條科學的適用路徑，能夠發(fā)揮目的性擴張的作用，同時為完善漏洞填補規(guī)則提供參考。

二、相關(guān)概念界定

（一）法律漏洞

現(xiàn)在較為主流的觀點都贊同臺灣黃茂榮先生對于法律漏洞的定義，即法律漏洞是一種違反立法計劃的不圓滿性[1];梁慧星[2]認為法律漏洞是立法和法律缺陷或不完整性;王澤鑒[3]將法律漏洞定義為法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的內(nèi)容。

漏洞填補規(guī)則主要有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、利益衡量等。所謂的類推適用是指，先發(fā)生的A案件與后發(fā)生的B案件相似，當發(fā)生B案件時，采用與A案件相同的法律評價。類推適用的前提是，A與B之間的不同之處無關(guān)乎案件性質(zhì)且可以忽略，否則不可類推適用。典型案例如“大廈命名權(quán)案”[4]。目的性限縮是指，法律規(guī)定過于寬泛時，將其囊括的范圍根據(jù)可認知的規(guī)范目的進行限制，典型的如德國民法典中的代理制度

[5]。目的性擴張與目的性限縮相反，此處不再贅述。利益衡量是指，各種價值位階相互沖突時，利用利益的位階原則進行衡量，實現(xiàn)各方利益的平衡，典型案例如肖志軍案[6]。

（二）目的性擴張

目的性擴張是指法律規(guī)定不能涵蓋所想要調(diào)整的關(guān)系時，按照可認知的立法目的進行擴大，使其能夠調(diào)整待解決的關(guān)系。目的性擴張和其他規(guī)則地位相同，應(yīng)該受到同等的重視，然而目的性擴張的關(guān)注度極低。其中一個重要原因在于，目的性擴張的適用方法爭議很大。就法律規(guī)定本身而言，目的性擴張需要法官自由裁量，而且裁量的法律評價在法律中是沒有明文規(guī)定的，很容易被批判為“法官造法”[7]。眾所周知，“法官造法”一詞適用于判例法國家，大陸法系的國家并未直接確認“法官造法”的合法性，而是將其認定為法官的自由裁量權(quán)，適用時容易引起爭議，因此法官們很少使用這種手段;對于學者來說，有學者將其直接歸為法律解釋或類推適用的一種手段;對于民眾來說，由于結(jié)果在法律條文中沒有明確規(guī)定，容易引起民眾的疑惑;對于法官來說，法官的自由裁量范圍過大，容易導(dǎo)致濫用職權(quán)和滋生腐敗等問題。

但“因噎廢食”向來不是智者的選擇。正如法官不能拒絕裁判一樣，法官也不可因目的性擴張難度大而放棄這個方法。理性的做法是，認真分析目的性擴張如何使用、使用范圍、使用權(quán)限等問題，提高自身的法律素質(zhì)，綜合法源和非法源因素，找到合適的路徑，做出科學的裁決。

三、案例導(dǎo)入

通過上述分析，認識到目的性擴張的重要性，那么怎樣去適用目的性擴張呢？下文將通過引入相關(guān)案例，結(jié)合案例分析如何發(fā)現(xiàn)法律漏洞，如何使用目的性擴張來彌補漏洞。

（一）器官異位案

1、案件經(jīng)過

器官異位案[8]是目的性擴張的典型案例，大概案情如下：原告由于呼吸道問題到多家醫(yī)院檢查，通過病理分析等結(jié)果發(fā)現(xiàn)在舌頭后面長了一個良性腫瘤，壓迫呼吸道。被告醫(yī)院經(jīng)過專家會診決定進行腫瘤切除手術(shù)，手術(shù)使病人受到嚴重損害，后來檢查發(fā)現(xiàn)，切除的所謂的腫瘤竟然是甲狀腺。一審判決被告醫(yī)院賠償原告5000元。原告不服提出上訴，二審認為醫(yī)院存在過失，應(yīng)付主要責任，判決賠償原告50萬元。醫(yī)院不服，提出申訴，再審法院適用過失相抵原則，認為原告也有一定的過失，最終改判被告醫(yī)院支付25萬元賠償金。

2、案例分析

一審裁判時，本案直接適用民法通則一百三十一條：受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。這樣判決雖然保護了被告利益，但明顯不能說服原告。況且受害人因被告醫(yī)院的過失而喪失了一個器官，這給她以后的生活和工作帶來毀滅性的打擊，簡單的認定是受害人的過錯，5000元賠償金顯然是不能維護原告方利益，也很難說服民眾。相反，如果依二審判決，直接認定為是醫(yī)院方的過錯，賠償50萬元。判決似乎滿足了原告利益，也能滿足大眾的期待。但醫(yī)院是在采取了一切應(yīng)當采取的常規(guī)檢查后，通過專家討論決定進行手術(shù)治療，而且原告的器官異位是概率極低的情況，原告當時已經(jīng)出現(xiàn)呼吸困難的癥狀，進行手術(shù)是一種符合常規(guī)的治療手段，讓醫(yī)院承擔全部責任，顯然對醫(yī)院不公平。法律不僅要保護多數(shù)人的利益，也應(yīng)保護少數(shù)人的利益，否則就易演變?yōu)椤岸鄶?shù)人的暴政”。醫(yī)院不服判決，提出申訴，法院采取了目的性擴張，將原告的特異體質(zhì)和該特質(zhì)在損害后果中的參與度較高解釋為“受害人的過錯”，適用民法通則一百三十一條。利用過失相抵原則，最終判處被告醫(yī)院支付原告25萬元的損害賠償金。當然，也有學者認為，最終判決并不是利用目的性擴張，而是法官在掩蓋自己“造法”的一種說辭。首先爭議點在于對“受害人過錯”的解釋，認為此處的過錯僅僅指法律錯誤。實際上沒有任何法律條文及解釋認定該錯誤只能指法律錯誤，正如那句俗語“天下的烏鴉一般黑”，就能夠否認白色烏鴉的存在嗎？其次，該學者還反駁認為這是在“造法”，其目的是為了實現(xiàn)實質(zhì)正義。筆者認為，此處必須厘清一下擴張解釋和目的性擴張的本質(zhì)區(qū)別，擴張解釋是法律解釋的一種，解釋必須基于文義且在文義輻射范圍之內(nèi)進行。而目的性擴張作為一種漏洞填補規(guī)則，不拘泥于法律文義，在可認知的立法目的范圍內(nèi)進行適當?shù)臄U張。由此可見，目的性擴張是一種建立在法條之上，可以超越文義進行合目的的理解，是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，而非造法。同時，立法的目的不正是為了實現(xiàn)程序正義和實質(zhì)性正義嗎？所以，筆者認為該判決完全合乎目的性擴張的要求。

（二）江蘇阜法院判決趙某訴李某保證合同糾紛案[9]

1、案件經(jīng)過

原告趙某與臧某因業(yè)務(wù)往來，臧某欠趙某價值15.5萬元的材料，以欠條為證。后來經(jīng)多次催促，臧某與趙某協(xié)商，將欠條改成了借條，并找李某做了擔保。之后臧某因涉嫌職務(wù)犯罪被逮捕，趙某遂要求擔保人李某承擔擔保責任，而李某以其不知道是“欠條”換成“借條”抗辯，請求免責。一審法院經(jīng)過審理，根據(jù)擔保法司法解釋第三十九條第一款“主合同當事人雙方協(xié)商以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔民事責任”之規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。雙方均未提出上述，判決生效。

2、案例分析

本案爭議點是以“欠條”換“借條”是不是可以被定義為“舊貸”呢？首先，“欠條”換“借條”，由普通的買賣、勞務(wù)或者其他雙務(wù)的債之關(guān)系變成了借貸關(guān)系，債之關(guān)系發(fā)生了變化，但欠條和借條系同一債權(quán)債務(wù)人，而且所涉及的標的額也沒有變，并且第一次的“欠條”李某不是擔保人，可以將其初步認定為“舊貸”;其次，如果將此借貸關(guān)系認為是獨立于“欠條”的借貸關(guān)系，因李某知道借款的全過程，而要求李某承擔責任，這樣認定明顯損害了李某的利益，也損害了交易安全與信賴利益，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，違反了立法目的;最后，事實證明確實存在著這樣的轉(zhuǎn)換過程，因“借條”的訂立使得“欠條”歸于無效的事實，無形中增加了擔保人的風險。因為最初的“欠條”承載著一定的交易行為，由于某些原因一方未按時交付，債權(quán)人已經(jīng)履行了相應(yīng)的義務(wù)，由于債務(wù)人履約能力、信譽度、資產(chǎn)狀況等事實，不履行或履行不能的風險更大。而借條所承載的僅僅是借款合同，它的實現(xiàn)途徑更加便捷且有保障，因此債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁了風險，降低權(quán)利實現(xiàn)成本，延長訴訟時效。為了促成轉(zhuǎn)換，趙某沒有證據(jù)證明告知擔保人是以“欠條”換“借條”的事實，明顯違背了誠實信用原則，可以認定擔保是在違背真實意愿的條件下做出的而免責。

綜上，“欠條”換“借條”關(guān)系不宜割裂來看，而應(yīng)該利用目的性擴張的方法，將其認定為一種“以貸還貸”的行為，而適用擔保法司法解釋第三十九條，認定李某免責。這樣判決，既保證了李某的合法利益，也打擊了企圖通過此種“明修棧道，暗度陳倉”的手法損害他人利益、破壞交易安全和擾亂市場經(jīng)濟活動的行為，實現(xiàn)了立法目的。

四、目的性擴張的適用分析

通過上述兩個案例的分析，對目的性擴張在實踐中的情形和分析思路進行了簡單概括，那么如何進行推廣性地適用？在遇到案件時，如何有步驟的進行目的性擴張？下文將試圖提出一些系統(tǒng)性的建議。

（一） 判斷是否存在法律漏洞

判斷是否存在法律漏洞是進行目的性擴張的前提。如果發(fā)現(xiàn)法律漏洞，有以下三種情形：第一，沒有找到相關(guān)法律規(guī)定以及司法解釋;第二，找到了法，但是法律規(guī)定與案件事實有一定出入，這種情況要求進行進一步論證，是需要法律解釋還是法律漏洞填補，在窮盡法律解釋的各種方法仍然無法得出清晰且合理的結(jié)論時，即可進行漏洞填補;第三，得到的結(jié)果不能平衡各方利益，不能為大眾所接受，嚴格適用法律有違最初的立法目的。如果上述要求都滿足，那么就可以認為存在法律漏洞。“器官異位案”就屬于第三種情形，找到了法，但判決結(jié)果難以實現(xiàn)立法目的，所以適用目的性擴張來填補法律漏洞。

發(fā)現(xiàn)存在漏洞，然后判斷漏洞類型，以便選擇合適的手段進行填補。漏洞的填補并不是立法活動，不要求做到措辭那么簡單概括，唯一的要求就是準確性及可適用性。手段是為目的服務(wù)的，只要最后能確定漏洞并實現(xiàn)立法目的，也許漏洞類型的概念化并沒有那么重要。因此，筆者認為，在歸類上不應(yīng)因為過于死板而“避重就輕”。

（二） 進行擴張

確定了漏洞，然后進行漏洞的填補。以目的性擴張為例，擴張的方法有很多，不管是利用相關(guān)法律及法學理論，抑或是利用道德、民間慣例等，都是為了實現(xiàn)立法目的。其實，如何擴張是法官自由裁量的一個過程，需要各種方法綜合進行運用，最終得出結(jié)論，很難像數(shù)學公式那樣有固定化的步驟。但不管如何應(yīng)用，都應(yīng)當考慮以下幾個方面：其一，明確案件事實及各方訴求;其二，找法，一定要窮盡各種法律及其相關(guān)性文件，找到一個相對合理的法律依據(jù);其三，查找法條的歷史資料，充分把現(xiàn)實情況與立法目的相結(jié)合;其四，結(jié)合立法目的與現(xiàn)實情況，理解法條的本義以及案件中所需要調(diào)整的關(guān)系與法條之間的聯(lián)系，不可過分擴張，也不可因法拘泥思維而拒絕裁判;最后，要平衡各方利益，做到不偏不倚，銘記職業(yè)操守，忠于人民，忠于法律。

（三） 結(jié)果的合理性判斷

在進行擴張后做出裁判，最后還要判斷結(jié)果的合理性，同時也是對擴張行為的合理性論證。何為合理？在法律的范疇內(nèi)，合理就是實現(xiàn)程序正義和實體正義，實現(xiàn)立法目的;平衡各方的利益訴求，做出公平正義的判決;符合民眾期待，維護人民對法律的信任，保護法律尊嚴。

合理性判斷最為基本的要求是平衡當事人的利益，不能一味地保護受害人，更不能為壞人撐起保護傘。要做的就是，了解案情真相，聽取和權(quán)衡當事人的利益訴求，做出公平正義的裁決。簡言之，法律永遠不是站在多數(shù)人的一邊，而是站在正義的一邊。

聽取民眾意見也是行之有效的驗證方法之一。法律的尊嚴來自于人們的普遍接受與服從。或許一個合理的判決不能為所有人所接受，但至少能夠被理解，這是判決結(jié)果最為基本的要求。多聽取民意，可以了解民眾對于法律的期待，提高民眾的參與度，也能夠增加民眾的守法意識，增加民眾對法律的尊重與信賴。

（四） 其他

在目的性擴張的適用過程中，最為重要且不可忽視的一點是主觀作用。要重視立法者、法官自身素質(zhì)的提高。對于立法者而言，提高自身素質(zhì)，熟練運用立法技術(shù)，為制定“良法”而不懈奮斗，從源頭減少漏洞的出現(xiàn);適時進行解釋工作，保障法律與時俱進。其次，法官是法律最直接的踐行者，一個法律能不能很好的適用，發(fā)揮其應(yīng)有的價值，法官發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。出現(xiàn)漏洞時，更是需要法官發(fā)揮主觀能動性進行漏洞填補，維護法律的完整性和有效性;在進行漏洞填補時，除了專業(yè)素養(yǎng)外，法官也要提高自己的社會生活素養(yǎng)，了解社會實情，聽取民意“想人民之所想，為人民之所為”，要時刻銘記職業(yè)操守，不徇私舞弊，不濫用職權(quán)，不貪污受賄，保持清醒的頭腦，忠于國家，忠于人民，忠于法律。

五、結(jié)論

雖然目的性擴張的漏洞填補方法飽受爭議，適用難度大，但筆者相信存在即合理。提高立法者和司法者自身素養(yǎng)，從實現(xiàn)立法目的出發(fā)，通過對“判斷漏洞——分析漏洞——進行擴張——合理性評價”這一過程逐步分析，為司法裁判提供可行性思路。只要進行合理的填補，不僅可以完善漏洞填補規(guī)則，提高法律理論水平和司法實踐水平，同時也可以加深立法者對法律的認識和理解，推動法律不斷向真正意義上的“良法”邁進，為實現(xiàn)“善治”打下堅實的理論基礎(chǔ)。

[參考文獻]

[1]黃茂榮.法學方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[2]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[3]王澤鑒.民法學說與判例研究：第2冊[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[4]詳見最高人民法院（1997）民提字第5號判決書

[5]福·博伊庭，邵建東.論《德國民法典》中的代理理論[J].南京大學法律評論，1998（02）：88-103.

[6]詳見內(nèi)蒙古自治區(qū)喀喇沁旗人民法院（2008）喀法執(zhí)字第446-1號執(zhí)行判決書.

[7]李強.法官權(quán)力的再思考——從法律漏洞填補到法官造法[J].湖北成人教育學院學報，2009，15（03）：51-52.

[8]吳丙新.理性的失落——對“器官異位案”的理性思考[J].山東公安專科學校學報，2004（06）：29-32.

[9]詳見江蘇省阜寧縣人民法院（2013）阜城民初字第0807號民事判決書.