論我國涉外同性婚姻的法律適用

左忠杰

摘要：在全球范圍內，部分國家和地區的法律已經認可同性婚姻為一種客觀事實，涉外同性婚姻的效力問題已經成為國際私法領域的新話題與爭議焦點。然而，同性婚姻及涉外同性婚姻并未為我國法律所承認，這一法律空缺必將導致依附于同性婚姻的其他相關人身財產權利受到損害。因此，在日益推進公平正義、具有全球視野的與時俱進的現代意識的道路上，中國大陸有必要對涉外同性婚姻法律適用的問題作出回應，而該問題的重點在于法律觀念與同性婚姻存在事實的結合。

關鍵詞：涉外同性婚姻 法律適用 公共秩序保留

中圖分類號：D997 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）12-0061-03

20世紀以來，同性戀現象在世界范圍吸引來自各地的關注目光，同性婚姻逐漸被許多國家的法律所認可。而在經濟全球化的背景下，各國間聯系日益密切，涉外同性婚姻的效力問題在國際私法領域中的矛盾沖突也日益凸顯。在我國的司法實踐中，相關制度設計存在一些問題：缺乏相關法律制度來規制涉外同性婚姻問題，并且在面臨涉外同性婚姻法律適用問題的解決時，我國法院幾乎一致引用“公共秩序保留原則”，排除適用外國法律，從而達到拒絕承認涉外同性婚姻合法效力的目的。本文擬概括性地研究國內外同性婚姻的立法現狀，針對性地剖析我國目前涉外同性婚姻法律適用制度中存在的問題，并對此試探性地提出相關建議。

一、同性婚姻的發展現狀

（一）同性婚姻的定義

同性婚姻是與傳統異性婚姻相對而言的，依據各國法律對于同性婚姻的接受程度以及同性結合者所享有的權利及承擔的義務的范圍，可以將同性婚姻進行狹義與廣義的解釋。狹義上的同性婚姻，是指與傳統異性合法婚姻相比，只是婚姻主體兩者的性別由異性轉變為同性，其他方面不存在差別。縱觀世界各國的立法狀況，由于各個國家和地區對同性婚姻效力的認可度不盡相同，無法使用統一的內涵和外延來界定“同性婚姻的定義”，筆者認為同性婚姻不僅包含狹義上的同性婚姻，還包括準同性婚姻，即由相關法律承認但不等同于婚姻的一種同性身份關系，即廣義上的同性婚姻。

（二）同性婚姻的基本形式

相較于傳統異性婚姻的形式單一，同性婚姻則展現出其獨特性：表現形式的多樣化。其多樣化的形式產生于各國對待同性婚姻的不同態度，由此衍生出的不同程度的合法化同性婚姻。對于當今世界范圍內合法化的同性婚姻的類型，主要存在以下兩種：第一種是同性婚姻型，這種類型的同性婚姻具有與異性婚姻一樣的法律地位，它所獲得的法律保護也等同于異性婚姻，比利時、加拿大、荷蘭等國均采用這一類型作為同性婚姻制度基礎;第二種是準同性婚姻型，在這一類同性婚姻中又包含以下幾種模式：婚姻形式，即注冊伴侶模式，家庭伙伴立法模式和互惠關系模式。

注冊伴侶模式，指的是同性婚姻和異性婚姻受不同法律約束：《婚姻法》牽制異性婚姻關系，《同性伴侶法》則規制同性婚姻關系，同性結合者間的法律關系不是婚姻關系而被視為伴侶關系，并且同性伴侶所享有的權利及承擔的義務不同于異性伴侶，只是承認其身份。采用此種模式的國家有挪威、德國、冰島、英國、瑞典等。

家庭伙伴立法模式是指兩個成年的同性自然人或者異性自然人為組織生活而訂立協議。該協議是一種無期限民事合同，既適用于同性之間，也適用于異性之間。這種模式保障了婚姻當事人自由選擇與之共同生活伴侶的權利。這種模式的結合集同居的自由和契約的效力于一身，當事人必須在符合特殊要件之后，同時還要進行申報和登記。

還有一種模式是建立在雙方間的一種互助的同居關系之上的，同性間或異性間均適用。該模式的優勢在于，當事人的民事身份不因締結互惠關系而產生變化，雙方當事人依然是獨立的個體，依然各自享有與他人結婚的權利，這種模式的典型代表國家就是美國。

二、各國對待同性婚姻及涉外同性婚姻的立場

各國對同性婚姻關系的看法，基本上呈現兩種態勢：一種是認同并保護同性婚姻關系，典型代表國家有丹麥、愛爾蘭、冰島、瑞典、芬蘭、法國、荷蘭、比利時等。雖然各國對其承認程度不一，但在立法態度上都表現出不同程度的包容性。另一種則是完全拒絕承認同性婚姻關系，對其不予保護，絕對堅守傳統婚姻必須滿足的“一男一女”的前提條件。我國大陸則屬后者。

（一）外國態度

縱觀世界范圍內，在短短十余年間，同性戀經歷了由“醫學承認”到“法律承認”，由“絕對禁止”到“部分認可”的人類婚姻制度史上的大革命，掀起了一股全球性的同性婚大浪潮，先后多個國家采取各種形式宣布同性婚姻合法。

1989年，登記的伙伴關系就被寫入丹麥法律，1999年，丹麥又對其作出一定程度的修改，其他國家紛紛隨之效仿。時至今日，這種立法模式早已被法國、匈牙利、芬蘭、德國等大陸法系國家所接納并成為同性婚姻制度的一部分。此外，以英國為代表的國家還普遍承認在他國合法締結的同性婚姻的效力。

（二）我國部分地區對待同性婚姻的態度

1.大陸地區

盡管近年來世界各地給予同性戀前所未有的關注與包容，但是我國大陸立法中對于同性戀婚姻的規制制度仍處于留白狀態。我國現行《婚姻法》關于“一夫一妻”“男女平等”等概念的表述從側面表明我國立法者默認婚姻主體只能是異性，同性之間的婚姻當然無效，這就意味著，我國大陸原則上不承認國內的同性婚姻。

2.香港和澳門地區

1979年，香港的相關法律對同性婚姻作出相關規定，明確表示以下立場：不管同性婚姻在何地產生，也不管其產生于何種形式，在香港均不受法律的保護。同樣，在澳門地區，其同性婚姻也不被承認和保護。

（三）中國（大陸）對涉外同性婚姻的態度

涉外同性婚姻，指具有涉外因素的同性婚姻。我國（大陸）并不承認在國外成立的同性婚姻，從《涉外民事關系法律適用法》中相關法律條文的用語、上下文語境可知，《涉外民事關系法律適用法》中所涉“結婚”僅指傳統異性間的婚姻。此外，我國的立法實踐和司法實踐均擺明了我國法律對同性婚姻“絕不接受”的堅定立場。

然而，法律上的不承認并非意味著可以漠視同性戀者的權益訴求，更不等于我國將來可回避因同性婚姻而引發的諸多國際交往問題。

在經濟全球化的當下，面對同性婚姻關系，我國理應順應時代潮流，以積極向上，樂觀主動的姿態去解讀去剖析其存在的原因及必要，而關于以最優方式解答我國對于涉外同性婚姻效力的承認問題則顯得尤為重要。承認涉外同性婚姻不僅是我國法制逐步邁向世界的一大關鍵步伐，同時也是對同性戀者人權最低限度的尊重與保護。

三、涉外同性婚姻法律適用問題的必然性

我國的婚姻法雖未明確作出表述，但種種措辭將婚姻限定為兩個傳統的異性自然人之間的結合，中國上下幾千年的傳統文化心理亦認定婚姻由一男一女結合是人類天經地義理所應當之事。在當今中國現實社會里，大眾對于同性婚姻關系的認可程度不易，接受的能力有高有低， 畢竟這牽涉到公平、自由、平等等核心價值問題，甚至涉及中國傳統文化、婚姻、家庭、倫理、道德等歷史人文因素。同性婚姻在中國社會的窘境一目了然，其路漫漫。

在全球化背景下，在社會大幅變革的時代浪潮沖擊之下，同性戀及同性婚姻的現象與需求亦與日俱增。鑒于國外對于同性婚姻的立法現狀，且中國大陸不可避免地要與一些同性婚姻合法化的國家存在國際交往，中國大陸必須對涉外同性婚姻的法律適用問題作出回應。面對國家間的頻繁往來與人口的高速流動，我國法院必將面臨各類有關涉外同性婚姻的糾紛，針對其相關民事法律效力的認定、權利義務的保護等問題，將成為中國大陸國際私法所必須面臨的現實問題。

四、法律適用的困境

在解決涉外同性婚姻的法律適用問題時，應當從具體情況分別作出具體考量。鑒于我國的涉外同性婚姻法律適用制度規定得較為寬泛，基本上通過法律原則解決，缺少具體明確的法律指向。因此，對我國來說，要想針對不同情況來作出制度設計仍處于比較困難的地步。

我國拒絕承認在其他國家已經合法締結的同性婚姻關系的做法，會招致連鎖的反應。例如，A在同性婚姻合法的國家締結了婚姻，如果中國法院拒不承認，就相當于A尚處于未婚狀態，這樣的話A就可以在中國與異性結婚，而這種行為又有可能在A所在的國家構成的刑法上的“重婚罪”之嫌，單單就各國婚姻法關于婚姻的實質要件以及當事人對婚姻的忠誠要件來看，該行為也是與法律精神和倫理道德不相符的，這也是國內法律與國外法律同樣不希望看到的結果。

（一）先決問題難以解決

在司法實踐當中，由于中國立法對涉外同性婚姻的規制存在制度缺位的狀態，當涉外同性婚姻在中國被擺在法官面前，法官若想解決因同性婚姻引起的民事糾紛，就必須面臨是否承認同性婚姻的問題，所以同性婚姻的問題與其他涉外民事糾紛緊密關聯，只有在極少數情況下才會被當事人單獨提出要求確認涉外同性婚姻的效力。例如，在收養、撫養以及繼承等涉外糾紛案件中，中國法官對此類案件審理的首要任務就是認定同性結合者之間的民事關系是否具有法律效力，此情況下只能夠通過援引準據法得到合法合理的判決，這樣也就相當于在一定程度上承認涉外同性婚姻的效力。先決問題的處理結果將直接影響主要問題的判決的產生。

（二）公共秩序保留制度的濫用

正常情況下，我國的公序良俗及公共利益與我國適用外國法所得的判決結果有時候是相悖的，這是由于各國存在不同的歷史、文化、習慣和信仰，尤其關于婚姻這個方面的話題，正是歷史文化差異最鮮明的體現。因此，只有排除外國法的適用，才能避免因外國法的適用而產生與本國公序良俗和公共利益相抵觸的判決，對此我國基本上通過引用公共秩序保留制度來排除外國法的適用。公共秩序保留制度在某種程度上確實發揮著“安全閥”的作用，幫助國家利益、公共政策、公序良俗等免遭損害，但任何制度都不宜被盲目適用，更不應被濫用。一味地不加選擇地用該制度進行“迂回政策”，將會引發諸多問題。值得我們深思的是，這種“一竿子打死”的態度是否影射了制度的濫用，從而損害同性婚姻當事人及其相關人的利益？

（三）法律規避制度的弊端

由于適用公共秩序保留制度來排除同性婚姻關系效力的方法不夠合理，并且極易被濫用，那么通過法律規避制度來判定該同性結合的法律效力是否妥當？實際上，在我國的涉外婚姻司法實踐中，只要當事人的行為造成規避中國法律法規的強制性規定的效果，就會被認定行為無效，至于當事人是否具有主觀“故意”基本不作分辨。這樣的做法于法于理是否能夠講得通，筆者對此表示懷疑。

假設：中國籍男性公民A和中國籍男性公民B是在美國留學期間相愛并合法締結了同性婚姻。之后A、B回到中國半年感情破裂，A起訴至法院請求判決離婚;另一假設：中國籍女子 C和中國籍女子 D明知中國不承認同性婚姻，兩人故意去荷蘭締結了同性婚姻，回國后以配偶身份同居，后感情破裂，至法院起訴離婚。依據《涉外民事關系法律適用法》相關司法解釋之規定，上述兩種情形中締結同性婚姻的行為在司法實踐中很大可能都被定性為法律規避行為，但從法理的角度看，上述兩種情況性質明顯不同：前一案例當事人并無規避我國法律的主觀故意，故不應以法律規避制度來否認二者在美國締結的同性婚姻的效力，而后一案例當事人則確實存在規避的故意，其效力自然會得到否定。

如此理論上分析看似簡單，而實踐中對于是否有“規避的故意”的判斷仍困難重重，法官在法律規避制度的適用過程中，對“規避故意”這一有效要件的判斷存在較大難度，是解決我國法院判定涉外同性結合關系的法律效力的道路上的又一絆腳石。筆者保守建議運用公共秩序保留制度，或者在能夠準確判定當事人是否具有“規避故意”的前提下再適用法律規避制度，以保障法律的公平與正義以及法律適用的準確性。

五、解決困境的建議

（一）類推適用涉外婚姻的沖突規范

由于我國的傳統文化及婚姻法實體規范中均不存在同性婚姻之概念，在《涉外法律適用法》中直接制定涉外同性婚姻效力之沖突規范顯然是不合適的。為解決日益增多的涉外同性婚姻案件，可在《涉外法律適用法》的相關司法解釋中規定，將我國的涉外同性婚姻視為涉外異性婚姻（即涉外婚姻），類推適用《涉外法律適用法》中對異性涉外婚姻的有關規定，以明確對同性婚姻效力判斷的法律依據。

（二）區分不同情況適用公共秩序保留制度

公共秩序保留制度作為維護國家公共利益和社會利益的“安全閥”，既具公法性質，也具私法性質，其特點與生命力就在于它的彈性適用空間。《涉外民事關系法律適用法》第五條強調公共秩序保留原則適用的前提條件是：適用外國法律的結果損害了我國社會公共利益，而不是外國法內容本身損害了我國社會公共利益。鑒于同性婚姻的合法性得到越來越多國家和地區的法律認可，而且在某些情形之下，如果一律適用公共秩序保留制度來否認涉外同性婚姻的合法性，不僅會損害當事人的合法權益，導致糾紛無法得到妥善處理，同時也有礙于各國友好往來以及國際社會的和諧發展。此外，公共秩序保留原則的適用很大程度上取決于法官的自由裁量權，很可能引起制度濫用，從而難以更好地保護當事人及本國利益。因此，我國一味地實行“一刀切”的做法實非明智之選。

在維護我國法律權威的基礎上如何同時保障公民和國家利益成為一個值得深思的話題。這就使得我國應更加理性地適用公共秩序保留制度。在類推比照適用涉外異性婚姻的情況下，不可一概否定涉外同性婚姻的合法性，而應以客觀的態度，判斷在承認同性婚姻合法有效的前提下該結果是否違反我國公共利益，只有在真正有損于我國的社會公共利益的情況下，此涉外同性婚姻才應被認定為無效。在司法實踐中，建議根據案件具體的實際情況，區分適用公共秩序保留條款的不同情形，以客觀上適用外國法后的結果是否與我國公共秩序相抵觸作為是否適用公共秩序保留的前提，明顯比依據“主觀說”來否定涉外同性婚姻的域外效力更具合理性和邏輯性。這樣與全盤盲目地以公共秩序保留來否定同性婚姻相比，其效力更貼合國際人本化宗旨。

此外，在適用公共秩序保留制度時，必須嚴格區分涉外同性婚姻案件中的身份關系和依附同性婚姻而產生的其他相關民事法律關系。如果只是請求承認同性婚姻關系的合法性，我國則應直接適用公共秩序保留原則予以排除外國法的適用。但如果同性婚姻的效力問題只是案件的先決性問題，則應彈性適用公共秩序保留原則，更大程度上做到有效解決涉外同性婚姻問題下的扶養、遺產、收養、財產分割問題等。

總之，涉外同性婚姻的法律適用問題，是我國必須直接面對的問題，已成為我國國際私法領域的一個突出問題。當然，解決涉外同性婚姻法律適用中存在的問題不是朝夕之間就可以完成的，我們應當充分比較研究國內外立法概況，重新審視現行《婚姻法》以及《涉外民事關系法律適用法》，以期制定專門的涉外同性婚姻法律適用法填補之前的法律空白，并慎重引用公共秩序保留制度來完成涉外同性婚姻法律適用制度的建立。

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責任編輯：楊國棟