關(guān)于《商事通則》制定的三個基礎(chǔ)問題

鄒競穎

【摘 要】縱觀世界各國，即便是被我國民法學(xué)者奉為開“民商合一”立法模式之先河的《瑞士民法典》、《意大利民法典》也遠未實現(xiàn)實質(zhì)意義上的合一。我國立法機關(guān)未有過“民商合一”的明確劃分。民法學(xué)界的共識是商法應(yīng)作為民法典的特別法單行適用，倘若制定《商事通則》，再加上各商事單行法，就相當(dāng)于間接制定了商法典，這與“民商合一”的立法模式相背。實行“民商分立”立法模式的國家大都有其歷史淵源，民法受羅馬法影響，商法則是商人實踐的產(chǎn)物，我國在選擇“民商關(guān)系”的立法體例時，可以充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，根據(jù)自己的國情仔細斟酌。一來，我們不能為了制定而制定；二來，也不能僅僅為了彌補立法空白的需要；三來，更不能為了滿足一些學(xué)者的一廂情懷。商事實踐到底在多大程度上需要一部《商事通則》？這才是問題的關(guān)鍵。

【關(guān)鍵詞】商事通則；民商合一；民商分立；必要性

一、是否存在實質(zhì)意義上的民商合一

（一）瑞士民法典中商事規(guī)范的獨立性

學(xué)界對于瑞士作為民商合一立法模式之開先河者幾無爭議，瑞士之所以選擇民商合一的立法體例，與其特殊歷史時期的政治制度和早期私法實踐難脫干系。瑞士民法典最大創(chuàng)新莫過于將商法規(guī)則納入民法典之中，作為第五編“債務(wù)法”的主要內(nèi)容。第五編細分為五個部分：《總則》、《各種契約關(guān)系》、《公司與會社法》、《商業(yè)登記、商號與商業(yè)賬簿》、《有價證券》。第一部分《總則》未見有《公司與會社法》、《商業(yè)登記、商號與商業(yè)賬簿》、《有價證券》的統(tǒng)攝性規(guī)定，《瑞士民法典》本身也無類似于《德國商法典》的總則設(shè)置。易言之，《瑞市民法典》中的商法規(guī)范是獨立存在的，法典并沒有將民商事規(guī)范以提取公因式的形式統(tǒng)合于一個法典之中

（二）意大利民法典中商事規(guī)則的非統(tǒng)合性

意大利民法典中商事規(guī)范的內(nèi)容散見于債編、勞動編，但整體上看來，依舊未見統(tǒng)合民商法規(guī)范的上位規(guī)定。換言之，意大利民法典的民商合一只是形式上的合一，可以理解為將原本屬于商事規(guī)范的內(nèi)容照搬進民法典。

從上述對瑞士民法典、意大利民法典的分析可以得出，即便是我國學(xué)者常論的“民商合一”也只是形式上合一，遠未形成實質(zhì)意義上的合一，民法典只是將商事規(guī)則照搬納入，并無再對民商事規(guī)范提取公因式抽離出上位規(guī)定。

二、我國的民商關(guān)系該如何歸類

（一）官方文件并未出現(xiàn)“民商合一”或“民商分立”的論調(diào)

有學(xué)者指出，對于我國是否屬于“民商合一”，實際上立法機關(guān)從未有過這樣的劃分和確認，“民商合一”在中國就像是被先驗地奉為真理一般，這更像是觀念上的合一，而非法定合一。i

還有觀點認為，一個國家必須對民商法的各個部門法規(guī)范統(tǒng)一進行體系化安排后，才可以進行“民商分立”、“民商合一”的立法模式劃分，而不能是各個部門法孤立地分別立法。我國在計劃經(jīng)濟時期，民商事立法幾近空白；改革開放后，民商事立法以單行法的形式頒布。由此，說我國屬于“民商合一”或“民商分立”都不具有科學(xué)性。ii

（二）民法學(xué)者的共識：“民法總則（民法法典化）+商事單行法”

我國民法學(xué)界自民法典編纂提上立法議程伊始就基本形成共識：我國民商事法律關(guān)系與體系建構(gòu)要走一條不同于世界各國的中國特色社會主義道路，首先頒行《民法總則》，然后陸續(xù)將《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》、《繼承法》等納入民法典各編，形成一部潘德克頓式的民法法典。商事規(guī)范就作為民法特別法，繼續(xù)以單行法的形式存在。

（三）商法學(xué)者之質(zhì)疑：民法總則并未抽象出商事總則性規(guī)范

我國商法學(xué)者認為，縱然民法學(xué)界關(guān)于“民商合一”的論調(diào)甚囂塵上，但實際頒行的《民法總則》以及將來要制定的《中國民法典》都是按照德國民法典體系制定的。眾所周知，德國受商人實踐的歷史淵源影響，施行的是“民商分立”的立法模式。民法法典化尚未完成商法體系化的任務(wù)，因此，有必要在商事單行法之外再行制定《商事通則》作為商事單行法的統(tǒng)攝性規(guī)定。

三、商法學(xué)界對制定《商事通則》的必要性是否已形成完滿論證

（一）商法學(xué)者對制定《商事通則》必要性的論證邏輯

商法規(guī)則具有不同于民事規(guī)則的特殊性，民事規(guī)范無法也不可能抽離出統(tǒng)攝民商法的上位規(guī)定。

各商事基本法已基本完善，但單行法之間卻缺乏協(xié)調(diào)性，亟需一部總則性規(guī)定。

采取“民商分立”的國家多于“民商合一”的國家。采取民商分立的國家，是因為其商法與民法具有不同的歷史沿革。

通過《商事通則》建立民法與商法之間的互補關(guān)系，科學(xué)、合理地區(qū)分民法與商法。

通過《商事通則》完善我國商法體系，提高商業(yè)交易效率，促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）商法學(xué)者的論述尚未解決核心問題

實行“民商分立”立法模式的國家大都有其歷史淵源，民法受羅馬法影響，商法則是商人實踐的產(chǎn)物，我國在選擇“民商關(guān)系”的立法體例時，可以充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，根據(jù)自己的國情仔細斟酌。一來，我們不能為了制定而制定；二來，也不能僅僅為了彌補立法空白的需要；三來，更不能為了滿足一些學(xué)者的一廂情懷。《商事通則》的制定到底能在多大程度上解決我國商事實踐中的真問題？或許這才是問題的關(guān)鍵之所在。

注釋：

i參見石少俠：《我國應(yīng)實行實質(zhì)商法主義的民商分立》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期。

ii參見趙磊：《民法典編纂中的立法模式悖論——基于商法規(guī)范如何安排的視角》，載《北方法學(xué)》2017年第3期，第39-40頁。

【參考文獻】

[1]趙磊.民法典編纂中的立法模式悖論——基于商法規(guī)范如何安排的視角[J].北方法學(xué)，2017，（3）：38-45.

[2]劉凱湘.剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關(guān)系的再思考[J].環(huán)球法律評論，2016，（6）：107-125.