“三權分置”視野下新疆兵團土地承包經營權抵押問題探析

摘 要 隨著我國城鄉統籌發展的推進，提高農民對土地的利用效率成為一種必然的趨勢，“三權分置”理論應運而生。兵團土地是我國新疆地區的一種特殊的土地形態，長期以來存在土地利用低效的弊病。為了最大限度地促進兵團土地資源的優化利用，在堅持國家所有權、穩定職工承包權、放活土地經營權的前提下，通過明確界定抵押的客體，構建登記生效主義的設立模式，完善抵押權的實現方式等途徑有條件地允許兵團土地承包經營權的抵押。

關鍵詞 “權利分置” 兵團 土地承包經營權 抵押權

作者簡介：張東方， 伊犁師范大學法學院講師，研究方向：民商法、經濟法學。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.147

從2013年的中央農村工作會議開始，我國在實踐中逐漸進行“三權分置”改革。新疆兵團的土地因為其特殊的性質，導致其流通性相對欠缺，為了最大限度地促進土地資源的優化利用，進一步落實團場職工的生產經營自主權，應當有條件地允許兵團土地承包經營權的抵押。已有的研究中包含大量的有關“三權分置”的背景下土地經營權流轉的分析。但是缺乏該背景下新疆兵團土地經營權流轉的研究。隨著兵團放活土地承包的客觀需求，在“三權分置”的背景下，研究新疆農村土地經營權流轉的問題具有重要的理論意義和實踐意義。

一、兵團土地概述

新疆生產建設兵團的土地歸國家所有，兵團的職工有權依法占有、使用和受益該土地。但是，國有農場作為土地的發包方按照產業化的要求統一安排團場土地的經營和管理，換句話說，國有農場直接支配兵團土地的使用，承包戶對土地的權利受到很大的限制，作為承包戶的團場職工不能自主經營管理土地。此外，對土地的轉包必須首先報經連隊、團場同意備案，而且限定受讓人必須是本團場內部的人。這些都限制了兵團土地的利用效率。

二、兵團土地承包經營權為什么需要抵押

（一）給團場職工提供一種新的融資方式

根據《物權法》，一般土地承包經營權的流轉主要采用轉包、互換、轉讓等方式。為了給團場職工提供一種新的融資方式，筆者認為兵團農牧場應當豐富土地承包經營權的流轉方式，例如采用抵押，入股等方式。但是，兵團土地承包經營權畢竟不同于農村土地承包經營權，必須對兵團土地承包經營權的抵押限定更加嚴格的條件，對此下文將進行詳細的論述。

（二）為職工的生產經營賦予更多的權利

在實踐中，兵團土地承包經營主要采用轉讓的形式，不能最大限度地利用土地資源。換言之，不應該對流轉的方式施加過于嚴格的限制，否則會限制土地承包經營權的權能。為了進一步落實職工在生產經營中的自主權，豐富土地承包經營權的權能是十分必要的。用益物權人取得的權能越豐富，支配力越強，受到的保護就越充分。因此兵團在實踐中應當進一步落實職工的生產經營自主權，賦予職工抵押土地經營權的權利是一個大膽的嘗試。

三、兵團土地承包經營權為什么可以抵押

（一）勞動力的不斷分化轉移

改革開放以來，由于中國城市化的迅速發展，越來越多的農民被吸引加入城市建設的大軍。農民通過從事第二、三產業獲得更高的經濟收入，原有的城鄉二元制度逐漸被打破。然而，目前我國有關農民的社會保障制度尚不完善，致使一些農民普遍不愿放棄土地，大量轉移至城鎮從事非農職業的農村勞動力離鄉卻沒有離地，出現土地棄耕、撂荒等現象。兵團也存在這樣的現象，一些團場職工從事非農職業，但是并沒有放棄兵團的土地承包經營權，造成土地利用效率的低下。筆者建議賦予兵團土地承包經營權抵押等流轉的權能，這不但促進了融資，也有利于把更多的團場職工解放出來，提高團場土地的利用效率。

（二）“三權分置”理論的提出

“三權分置”理論指農村的土地所有權屬于集體，承包權屬于農民，經營權屬于農民以外的土地使用者。這樣既保證了農地集體所有的公有屬性，確保了承包農民集體經濟組織成員的地位，又提高了土地的利用效率。該理論有效地處理了土地所有權，承包權和經營權的三者之間的關系，對兵團土地的改革具有重要的借鑒意義。結合兵團土地的特殊性，筆者認為對兵團土地的改革應當堅持國家所有權、穩定職工承包權、放活土地經營權”。其中有條件地允許兵團土地經營權抵押擔保是放活土地經營權的一種有效的嘗試。如何放活土地經營權是一個重要的問題，下文筆者將談一談自己的見解。

四、“三權分置”視野下兵團土地承包經營權抵押的路徑分析

（一）明確界定抵押的客體

抵押的客體是指抵押人為保證債權人債權的順利實現而提供的財產，即抵押權的對象。筆者認為抵押的對象僅限于土地經營權，不包括提供生活保障的承包權。這樣在抵押權實現時，抵押權人處置的也是土地上一定期限的經營權利，不會對承包權進行處置，因此并不會侵害農戶的承包權。抵押權的實現只會導致農業經營主體喪失土地經營權，而喪失的這部分土地經營其實質只是在剩余合同期限由其他主體行使，流轉合同到期后土地經營權將會復歸農民。

就兵團土地而言，鑒于兵團承載著屯墾戍邊使命，更應當強調土地流轉的謹慎，絕不能改變土地國有的性質，也不能打破團場與職工之間的穩定的身份關系，抵押的客體嚴格應當限制為兵團土地的經營權。以經營權抵押的，當抵押權實現時，債權人有權處分的僅僅是經營權，承包權并不因此而改變，其效果相當于承包權的“轉包”。

（二）構建登記生效主義的抵押權設立模式

根據《物權法》第 129 條，農民未經登記互換或者轉讓土地承包經營權的，不得對抗不知情的第三人。可見，土地承包經營權的流轉不需要到有關機關登記就可以發生效力。采取這樣的生效方式有歷史合理性，因為土地承包經營權流轉一般發生在本集體經濟組織內部，而我國農村地區長期以來一直是一個熟人社會。土地承包經營權的流轉不需要登記對外也能產生足夠的公信力。但如今農村社會結構早已發生了較大變化，兵團內部也是如此。在“三權分置”改革后，土地經營權不再只是在團場內部流轉。相反，土地經營權能夠通過流轉流入任何有能力的經營主體。因此筆者認為兵團承包土地的經營權的設立應當采取登記生效主義的模式，即只有登記才能發生流轉的效果，這將最大限度地減少爭議的發生，讓所有的主體了解物權變動的狀況。

（三）完善抵押權的實現的方式

設立土地經營權抵押制度的主要目的在于使債務人能夠以土地經營權作為押物來融資，而抵押權創設后就會有抵押權人因抵押人到期不能償還債務而對抵押物進行處置變現的情況存在。此時，抵押權的能否實現就顯得非常重要。在我國《物權法》中，實現抵押權主要有三種方式：折價、拍賣和變賣。筆者認為就兵團土地經營權抵押而言，其實現不能采取協議折價的方式，而只能采取拍賣、變賣的方式。這樣不會導致土地承包經營權的轉讓，也不涉及土地承包關系的變化，而僅僅是承包土地的經營權發生轉讓，這與兵團土地屬于國家所有的特殊性也不會產生矛盾。當然，為了保護團場職工的利益，防止出現高利貸等問題，現階段抵押權人也應當嚴格限定為銀行等金融機構，今后條件成熟后可逐步擴大抵押權人的范圍。

五、結語

為了統籌城鄉發展，增加農民收入，黨中央審時度勢進行理論創新，提出了“三權分置”的思想，為了貫徹落實“三權分置” 思想，各地掀起了試點的浪潮，在實踐中對其不斷完善。新疆兵團土地雖然不同于農村土地承包經營權，但是同樣存在放活土地經營權的需求，筆者設想在兵團土地改革的過程中融入“三權分置”的思想，通過允許團場職工抵押土地經營權等方式提高兵團土地的利用效率，同時提出了具體的改革路徑，但是宥于才疏學淺，有關研究不夠全面，深刻，看法不夠準確，懇請各位指正。

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