家庭暴力預(yù)防及懲處的立法問(wèn)題與解決建議

劉勃萁　劉文婷　馮孝麒　孟朝璽　劉肖恒　劉彥雯

摘 要：2016年3月1日起，《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》（以下簡(jiǎn)稱《反家庭暴力法》）正式實(shí)施，家庭暴力從此成為由單行法進(jìn)行集中治理的一類案件。但是該法在設(shè)立上還有待完善，本文將從家庭暴力預(yù)防及懲處的立法問(wèn)題方面展開相關(guān)討論并提出建議。

關(guān)鍵詞：家庭暴力;預(yù)防;懲處;立法研究

一、家庭暴力的概念及特征

（一）家庭暴力的概念

根據(jù)我國(guó)《反家庭暴力法》第二條規(guī)定，“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。”這是我國(guó)首次將家庭暴力以一個(gè)明確的概念在法律中提出。但是由于現(xiàn)階段并沒(méi)有相關(guān)法律對(duì)我國(guó)“家庭成員”進(jìn)行一個(gè)明確的定義，在研究中可能會(huì)因主體模糊導(dǎo)致分析不明確，因此在本文中我們借鑒了最高法對(duì)于“家庭成員”的定義，即家庭成員是指同一戶籍內(nèi)永久共同生活，每個(gè)家庭成員的經(jīng)濟(jì)收入都作為家庭共同財(cái)產(chǎn)的人。

現(xiàn)在對(duì)于可研究的家庭暴力案件中，暴力的形式大多數(shù)為對(duì)其身體所實(shí)施的傳統(tǒng)意義上的暴力行為，主要是毆打、捆綁、殘害等對(duì)其身體產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性傷害和疼痛的行為，少數(shù)情況下還包括性暴力。與上述的“傳統(tǒng)暴力”相對(duì)的，“冷暴力”也逐漸為人們所重視。冷暴力主要是指家庭成員之間在產(chǎn)生矛盾時(shí)通過(guò)降低、減少交流或者不與之交流，對(duì)其態(tài)度冷漠或以語(yǔ)言攻擊對(duì)方等非常規(guī)暴力手段，給其他家庭成員對(duì)精神造成壓迫和損害的行為。不同于可見的肉體摧殘的家庭暴力行為，家庭冷暴力更多的是通過(guò)暗示威脅、語(yǔ)言攻擊、經(jīng)濟(jì)和性方面的控制等方式，達(dá)到用精神折磨摧殘對(duì)方。同時(shí)隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，以經(jīng)濟(jì)管制為手段的，通過(guò)控制家庭成員的經(jīng)濟(jì)狀況來(lái)限制家庭成員活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)暴力也屢見不鮮。

（二）家庭暴力的特征

通過(guò)以上對(duì)家庭暴力的概念界定，我們可以概括出家庭暴力一般有以下三個(gè)特征：

1.隱秘性

在各類暴力行為中，家庭暴力的隱秘性是其區(qū)別于其他暴力最大的特征。首先，這種暴力發(fā)生在家庭成員之間，如果不是該家庭暴力的主體親自告知他人，則該暴力很難被外界發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行有效制止。其次，受人們的倫理觀念，社會(huì)的道德評(píng)價(jià)所影響，發(fā)生家庭暴力之后受害者也往往不愿意將自己所遭受的家庭暴力情況公之于眾，尋求有關(guān)部門的幫助。以上兩點(diǎn)是導(dǎo)致家庭暴力隱秘性的主要原因。

2.連續(xù)性

由于家庭暴力的隱秘性特征，暴力行為發(fā)生后往往不會(huì)受到相應(yīng)的制裁，這在客觀上就縱容了施暴者實(shí)施家庭暴力。同時(shí)施暴者在實(shí)施家庭暴力后發(fā)現(xiàn)自己的訴求往往可以通過(guò)暴力的方式達(dá)到滿足，就會(huì)導(dǎo)致施暴者未來(lái)多次的施暴行為，這就使家庭暴力產(chǎn)生了連續(xù)性。

3.危害嚴(yán)重性

在受害者長(zhǎng)期遭受暴力的情況下，不僅會(huì)導(dǎo)致遭受家庭暴力的家庭成員在身體、心理、精神等多方面受到傷害，而且受害者很有可能會(huì)走向另一個(gè)極端，產(chǎn)生以暴制暴的想法，導(dǎo)致社會(huì)危害性更大的暴力性事件出現(xiàn)，嚴(yán)重危害家庭的穩(wěn)定和社會(huì)的安定。

二、我國(guó)家庭暴力立法現(xiàn)狀分析

在此版塊中，我們將分別從家庭暴力的預(yù)防及懲處兩方面分析我國(guó)家庭暴力立法方面的現(xiàn)狀。

（一）對(duì)家庭暴力預(yù)防方面的立法現(xiàn)狀分析

1.立法現(xiàn)狀

反家庭暴力的預(yù)防，是指能對(duì)家庭暴力的初次和再次發(fā)生起到阻止作用的活動(dòng)，既包括在家庭暴力發(fā)生前進(jìn)行的宣傳教育，也包括家庭暴力發(fā)生后進(jìn)行的干預(yù)措施。預(yù)防是防治家庭暴力的必要措施，而針對(duì)家庭暴力的預(yù)防性立法也必然是關(guān)于上述預(yù)防措施的規(guī)定。

我國(guó)《反家庭暴力法》第五條規(guī)定：“反家庭暴力工作遵循預(yù)防為主，教育、矯治與懲處相結(jié)合原則。”《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》第二條規(guī)定：“預(yù)防和制止家庭暴力，應(yīng)當(dāng)貫徹預(yù)防為主、標(biāo)本兼治、綜合治理的方針。”由此可以就看出，我國(guó)立法強(qiáng)調(diào)預(yù)防為主的反家暴工作原則。

家庭暴力的預(yù)防僅靠一個(gè)部門很難實(shí)現(xiàn)效果，需要社會(huì)各個(gè)力量來(lái)完成，通力合作，共造家庭暴力防御系統(tǒng)。因此，《反家庭暴力法》第二章以專章形式規(guī)定了家庭暴力的預(yù)防措施，明確了國(guó)家行政部門、醫(yī)療衛(wèi)生單位、社會(huì)組織、學(xué)校、媒體等在預(yù)防家庭暴力中的職責(zé)。從職責(zé)的具體內(nèi)容看，一方面是從家庭暴力的源頭上，由國(guó)家行政部門、媒體、社會(huì)組織等主體對(duì)公眾開展法制宣傳教育，普及反家庭暴力知識(shí)，培養(yǎng)公民的反家庭暴力意識(shí); 另一方面，為了預(yù)防家庭暴力的二次發(fā)生或進(jìn)一步升級(jí)，《反家庭暴力法》第二章規(guī)定了由人民調(diào)解委員會(huì)為主的人民調(diào)解組織和用人單位的調(diào)解義務(wù)。人民調(diào)解組織參與調(diào)解家庭糾紛，預(yù)防糾紛升級(jí)成為家庭暴力行為;用人單位發(fā)現(xiàn)員工有家庭暴力的情況應(yīng)當(dāng)及時(shí)給予幫助，并做好家庭暴力的批評(píng)教育工作。

除了《反家庭暴力法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律，如今很多地方性法規(guī)都已經(jīng)被各地方政府所頒發(fā)并實(shí)行，我國(guó)目前已有22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市出臺(tái)了專門預(yù)防和制止家庭暴力的地方性法規(guī)，7個(gè)省級(jí)地方制定了專門性政策，90多個(gè)地市制定了反對(duì)家庭暴力的政策文件。

2.現(xiàn)存問(wèn)題

雖然對(duì)于反家庭暴力的預(yù)防和宣傳的力度不斷加大，但是在立法中還是存在一些問(wèn)題亟待解決。

（1）可操作性差

我國(guó)立法中對(duì)于家庭暴力的預(yù)防方面，所規(guī)定的法律條文比較空洞，并且沒(méi)有規(guī)定了相關(guān)的預(yù)防措施的施行，導(dǎo)致對(duì)于預(yù)防家庭暴力層面的實(shí)施難以操作，難以避免會(huì)有一些相關(guān)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行工作的工作中進(jìn)行表面應(yīng)付。比如第八條“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)組織開展家庭暴力預(yù)防工作，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以配合協(xié)助。”在此法條中只是規(guī)定了居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)開展家庭暴力的預(yù)防工作，但是關(guān)于如何開展的相關(guān)事項(xiàng)并沒(méi)有具體的規(guī)定，并且也沒(méi)有其他的法律條文進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明進(jìn)一步應(yīng)采取的措施，使得對(duì)于開展家庭家庭暴力的預(yù)防工作缺乏一定的執(zhí)行力和可操作性。

（2）關(guān)于家庭暴力預(yù)防方面缺乏懲處機(jī)制

在我國(guó)反家庭暴力法中的第二章規(guī)定了有關(guān)家庭暴力預(yù)防的相關(guān)內(nèi)容，主要是涉及到國(guó)家宣傳教育、縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門等進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)、政府對(duì)于社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)有關(guān)家庭暴力的教育方面應(yīng)予以支持以及相關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的職責(zé)等等。在這些法條當(dāng)中對(duì)于相關(guān)主體的規(guī)定中使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即規(guī)定了義務(wù)性規(guī)范，在第五章有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定當(dāng)中也是并未涉及到對(duì)于這些主體未做到義務(wù)性規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。

（二）對(duì)家庭暴力懲治方面的立法現(xiàn)狀分析

1.立法現(xiàn)狀

根據(jù)法律規(guī)定，我國(guó)對(duì)家庭暴力的懲處可歸為三大類，分別為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任三方面的事后懲治措施。

在離婚是因?yàn)榧彝ケ┝λ鶎?dǎo)致的情況下，根據(jù)我國(guó)婚姻法第四十六條的相關(guān)規(guī)定，遭受家庭暴力的一方可以請(qǐng)求另一方進(jìn)行相應(yīng)的損害賠償，追究其相應(yīng)的民事責(zé)任。當(dāng)家庭暴力發(fā)生且遭受家庭暴力的家庭成員要求處理，發(fā)生了侵犯其人身權(quán)利的行為但是尚不夠刑事處罰的，一般可以根據(jù)我國(guó)治安管理處罰條例第二十二條的相關(guān)規(guī)定，對(duì)施暴者處以十五日以下的拘留、二百元以下的罰款或警告。而當(dāng)家庭暴力達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度時(shí)，便會(huì)構(gòu)成刑法中相關(guān)罪名的成立，施暴者應(yīng)按其行為承擔(dān)不同的刑事責(zé)任。例如若對(duì)家庭成員以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗家庭成員情節(jié)嚴(yán)重的，可以適用刑法第二百四十六條處以三年以下的有期徒刑、拘役管制或者剝奪政治權(quán)利;實(shí)施家庭暴力的嚴(yán)重程度達(dá)到了虐待的程度，則可以適用刑法第二百六十條中虐待罪處以兩年以下有期徒刑、拘役或管制;若家庭暴力致使被害人重傷或死亡的，處兩年以上七年以下的有期徒刑;若家庭暴力實(shí)施者故意非法損害家庭成員身體健康的，則可能構(gòu)成故意傷害罪，如果致人重傷或死亡的，按照刑法最高可判處死刑等。

2.現(xiàn)存問(wèn)題

法律雖表面上對(duì)家庭暴力有承擔(dān)民事或刑事責(zé)任的表述，但對(duì)此究竟應(yīng)如何懲治，卻沒(méi)有明確具體的表述，過(guò)于籠統(tǒng)。

（1）民事懲處力度不夠

根據(jù)婚姻法第三十二條和四十六條規(guī)定，人民法院審理案件時(shí)，實(shí)施家庭暴力，調(diào)解無(wú)效應(yīng)準(zhǔn)予離婚;家庭暴力導(dǎo)致離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。從民法上看，存在家庭暴力可由人民法院判處離婚，這對(duì)遭受家庭暴力一方確屬有利，但對(duì)于施暴者，卻難說(shuō)得上是處罰。雖然施暴者需履行一定的損害賠償，但這一賠償額往往微乎其微，難以起到有效地懲治家庭暴力的作用。

（2）現(xiàn)有人身保護(hù)令相關(guān)法規(guī)不完善

其中關(guān)于人身安全保護(hù)令的立法規(guī)定，在執(zhí)行過(guò)程中存在許多弊端。比如規(guī)定人身安全保護(hù)令只能夠向人民法院申請(qǐng)，而家庭暴力發(fā)生的時(shí)間并不都是在人民法院工作的時(shí)間，這樣的話，即使當(dāng)事人想要申請(qǐng)，也找不到地方。再如，根據(jù)最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所對(duì)外頒布實(shí)行《涉及家庭暴力婚姻案件的審理指南》，對(duì)人身保護(hù)令的申請(qǐng)時(shí)間與期限等進(jìn)行明確規(guī)定，受害者尚未向法院提出離婚訴訟，訴訟期間以及訴訟之后的六個(gè)月;長(zhǎng)期保護(hù)裁定的有效期與緊急保護(hù)裁定的有效期是不同的，前者最少為三個(gè)月，最多為六個(gè)月，而后者僅僅只有十五天。這些規(guī)定使得人身保護(hù)令的申請(qǐng)受到限制，不利于保護(hù)長(zhǎng)期受到家庭暴力的受害者，而且有效期的設(shè)置容易使人產(chǎn)生有效期過(guò)后就能繼續(xù)實(shí)施家庭暴力的誤解。

（3）缺乏針對(duì)性

我國(guó)對(duì)于家庭暴力，并沒(méi)有單獨(dú)設(shè)置一個(gè)罪名，往往適用故意殺人罪、故意傷害罪、虐待罪等法律規(guī)定。但家庭暴力的主體、主觀動(dòng)機(jī)等與其它類型的犯罪有很大差別，僅是適用其他類型犯罪而未規(guī)定單獨(dú)的家庭暴力犯罪，達(dá)不到對(duì)于家庭暴力有針對(duì)性的懲治。

三、對(duì)反家庭暴力立法問(wèn)題提出的建議

（一）制定下位法予以細(xì)化相關(guān)規(guī)定

對(duì)于在我國(guó)反家庭暴力法中的第二章的預(yù)防內(nèi)容，通過(guò)制定下位法來(lái)加以細(xì)化，比如第七條中規(guī)定了“縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會(huì)應(yīng)當(dāng)將預(yù)防和制止家庭暴力納入業(yè)務(wù)培訓(xùn)和統(tǒng)計(jì)工作。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好家庭暴力受害人的診療記錄。”對(duì)于此，便可通過(guò)下位法來(lái)具體規(guī)定對(duì)于預(yù)防和制止家庭暴力的義務(wù)培訓(xùn)和統(tǒng)計(jì)工作如何進(jìn)行，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于受害人的傷勢(shì)如何進(jìn)行認(rèn)定為家庭暴力及相關(guān)舉證責(zé)任問(wèn)題等。具體相關(guān)可借鑒美國(guó)的《家庭暴力示范法》中的相關(guān)規(guī)定，對(duì)具體預(yù)防措施加以有針對(duì)性的規(guī)定。

（二）增加關(guān)于違反義務(wù)性規(guī)范承擔(dān)的責(zé)任

在我國(guó)反家庭暴力法中的法律責(zé)任方面規(guī)定了實(shí)施家庭暴力的加害人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、被申請(qǐng)人違反人身安全保護(hù)令的法律責(zé)任、不依據(jù)規(guī)定向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的法律責(zé)任以及國(guó)家工作人員違反職責(zé)的法律責(zé)任等。并沒(méi)有涉及到對(duì)于家庭暴力預(yù)防有義務(wù)的主體未履行義務(wù)所應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任。由此，為了相關(guān)主體能夠更好地?fù)?dān)負(fù)起預(yù)防家庭暴力的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在法律條文中增加違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，包括民事、行政、刑事責(zé)任，與其他法律相結(jié)合，對(duì)于行為主體造成的損害后果、違法行為的原因力、過(guò)錯(cuò)程度以及后果與行為之間的因果關(guān)系進(jìn)行判定。

（三）完善反家庭暴力的相關(guān)機(jī)構(gòu)及措施

在我國(guó)家庭暴力的預(yù)防中，主要的主體還是涉及到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處、用人單位、監(jiān)護(hù)人、人民調(diào)解組織等，但是在實(shí)際的案例中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這些組織發(fā)揮的作用很小，對(duì)于家庭暴力的發(fā)生缺乏一定的效用。因此我們可以進(jìn)一步設(shè)定相關(guān)的專門機(jī)構(gòu)，由這些機(jī)構(gòu)對(duì)受害者進(jìn)行幫助，包括資金援助、提供庇護(hù)所等，防止受害者再次受到施暴者的傷害。

針對(duì)以上提到的由于家庭暴力導(dǎo)致的離婚，若為有過(guò)錯(cuò)的施暴者一方，與遭受家庭暴力者仍按現(xiàn)今法律正常分得財(cái)產(chǎn)，未免有失公平。對(duì)此可以制定對(duì)于施暴者更嚴(yán)格的法律，規(guī)定施暴者按照情節(jié)嚴(yán)重程度分得離婚財(cái)產(chǎn)以及履行損害賠償。而在離婚案件中適用的人身保護(hù)令，其相關(guān)立法規(guī)定，應(yīng)考慮現(xiàn)實(shí)情況，縮短審查時(shí)間。且裁定的人身保護(hù)令有效期，不能籠統(tǒng)機(jī)械地規(guī)定一個(gè)較長(zhǎng)或較短的時(shí)間，而要按照情節(jié)嚴(yán)重程度設(shè)置保護(hù)期限。

家庭暴力案件中適用的一些犯罪時(shí)親告罪，受害人不告訴則不處理，即使司法機(jī)關(guān)知道侵害事實(shí)的發(fā)生也不予處理。在家暴案件中遭受家庭暴力者本就是弱勢(shì)群體，若因其他原因沒(méi)有告訴司法機(jī)關(guān)相關(guān)侵害事實(shí)，施暴者的行為就難以得到懲處。且只有在家庭暴力嚴(yán)重到一定程度時(shí)才會(huì)適用刑法來(lái)對(duì)其進(jìn)行裁決。家庭暴力類犯罪的主體本身必須為一類特定主體，即必須是家庭成員才可能構(gòu)成此罪，且這類事件的主觀動(dòng)機(jī)等往往與其他類型的犯罪有很大區(qū)別，因此我們認(rèn)為應(yīng)增設(shè)一類家庭暴力罪作為類罪，并設(shè)置具體罪名用以規(guī)定不同情況下嚴(yán)重的家庭暴力犯罪的處罰方式。并且要考慮到家庭暴力的特殊性，不能只依靠受害者的報(bào)案，應(yīng)賦予司法機(jī)關(guān)主動(dòng)追究的權(quán)力。

四、結(jié)語(yǔ)

家庭是社會(huì)的重要分子，維護(hù)每一個(gè)家庭的穩(wěn)定，就是維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。對(duì)于家庭暴力立法方面的不足，我們要填補(bǔ)不足，嚴(yán)格執(zhí)行。預(yù)防與懲處的立法雙管齊下，為維護(hù)受害者的權(quán)利、懲治施暴者的行為，提供有利的立法根據(jù)。

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