比較與借鑒：中國破產預重整的本土化建構初探

關鍵詞 破產預重整 比較 模式選擇 制度建構

作者簡介：陳義華，廣東肇慶學院政法學院法律系講師，研究方向：商法學。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.151

競爭是市場經濟的內在規律。面對日益激烈的市場競爭，企業陷入困境是常見現象。但企業陷入困境進而發展為破產清算，將會給股東、債權人、企業職工、國家等利益相關者造成重大經濟損失。為了避免破產清算給各利益相關者帶來消極影響，從20世紀70年代開始，許多發達國家對困境企業的處理方式都從以變價分配為目標的清算主義逐漸過渡到以企業拯救為目標的再建主義。[1] 破產和解、破產重整以及庭外債務重組就屬于三種典型的企業拯救方式。其中，破產和解與破產重整屬于司法程序，庭外債務重組則屬于企業自力救濟程序。而作為融司法程序與自力救濟程序優點于一身的破產預重整程序，則是企業拯救方式的最新發展。近年來，這種企業拯救形態日益受到國際社會的普遍關注，并已成為當前重整制度發展的六大趨勢之一。

一、國外破產預重整模式之比較

隨著破產預重整制度的優勢不斷顯現出來，世界各國逐漸意識到其在挽救困境企業中的重要作用，并在司法實踐中發展出了自己特色的破產預重整模式。其中，最具有代表性的破產預重整模式有三種。

（一）美國模式

美國是世界上最早就破產預重整制度進行立法的國家。美國破產預重整的主要立法規定主要有：《美國聯邦破產法》第 1102 條、第 1121條、第 1126 條以及美國聯邦破產規則第3018條（b）款。在美國，破產預重整程序大體包括以下核心環節：

1.債務人提出重整計劃。

2.債務人根據美國破產法第1125條（a）款（l）項關于“充分信息”的判斷標準以及2005年美國破產法修訂后對披露說明增加的第1125條（c）款的新要求，對全體債權人（和股東）進行充分的信息披露。

3.提請債權人（和股東）對預先重整計劃進行表決。但表決時須遵循以下程序要求：一是債務人必須將重整計劃送達給有權對計劃投票表決的相同類別中的所有債權人和股東;二是要求債權人和股東接受或拒絕方案的時間不能是不合理的短暫期間。至于“不合理的短暫期間”，立法雖沒有特別規定，但司法實踐中通常參照重整程序中就披露說明提出異議的25天的最短期限要求;三是對部分債權人可以實行特殊的直通車程序，即在預重整方案中某些請求權人的利益如不受影響，則這些人不必投票，并且可以繼續與債務人進行正常業務往來;四是如果最終表決結果“被持有某類債權總額三分之二以上、人數二分之一以上的債權人所接受，那么此類債權通過該重整計劃;或者重整計劃被持有股權總額三分之二以上的股東所接受，那么此類股權通過該重整計劃”[2]。

4.債務人申請啟動破產重整程序。

5.法院組織聽證并對申請重整前制定的重整計劃進行審議從而作出是否批準該計劃的裁定。法院一旦裁定通過重整計劃，該重整計劃隨即發生法律效力。

（二）倫敦模式

英國破產預重整模式通常被稱之為“倫敦模式”。英國的破產預重整模式通常是在主要債權人（例如銀行）的主導下，由債權人與債務人企業協商達成一個重整計劃，債務人可以繼續營業，并按重整計劃償還債務。[3] 最終經過協商通過的重整計劃既可以通過破產裁定賦予其法律效力，也可以通過法院的確認判決方式使其產生法律約束力。因此，倫敦模式的主要特點表現為：

1.設立有庭外談判主導者。在英國，這個角色通常由由英格蘭銀行擔任，并在破產預重整中發揮著協調者、管理者和監督者的作用。

2.債權凍結，即債權人在庭外談判主導者的斡旋下暫時停止對債務人的催債，并坐到談判桌前協商重組計劃。

3.債務人的管理層制定重整計劃并經債權人一致表決通過。

4.法院根據債務人的請求根據破產法中的破產重整程序或破產法之外的判決確認方式來認可債務人與債權人預先達成的重整計劃，從而使重整計劃能夠約束所有的債權人。

（三）東南亞模式

自從1998年東南亞經濟危機爆發以后，東南亞各國先后形成了自己的破產預重整模式。其中，比較有代表性的當屬“曼谷模式”和“雅加達模式”。

1.曼谷模式。泰國在1998年之前并沒有在破產法中規定破產預重整。但隨著1998 年泰國新破產法的制定和1999年泰國破產法的修訂，泰國正式從立法層面引入了破產預重整制度。在泰國，國家層面設立有專門負責庭外債務重組的機構，即公司債務重組咨詢委員會，并制定了一套適合泰國國情的債務重組程序。如今，該程序成為了泰國破產預重整制度的主要法律依據。在此程序下，困境企業可與其債權人通過非正式談判達成重組協議，并賦予其一定的法律約束力。除此之外，在司法實踐層面，1999 年 3 月由泰國銀行協會發起，三十一家外國銀行共同參與的一場債務重組運動，最終形成一份債權人協議。協議包括一些旨在便利債權人與債務人談判的規定。例如，規定要求庭外重組遵守更嚴格的時間表;規定債務總額75%以及債權人總人數的50%同意就可以通過重組方案;規定把不能迅速達成協議的案件交付調解和/或仲裁。這也為泰國企業的破產預重整提供了一定的規則指引。

2.雅加達模式。在印尼，1998年新破產法明確規定“代表三分之二以上債權額的無擔保債權人總數50%以上同意就可以達成庭外重組，從而提高了庭外重組的效率”。[4] 除此之外，印尼在庭外重組的最大創新就是確立了由印尼政府、銀行和其他幾個金融機構聯合發起的雅加達倡議，并成立了雅加達倡議工作組。該工作組的主要職責是為債務人與債權人開展法庭外談判提供方便。債務人根據新破產法及雅加達倡議達成的庭外重組協議具有相應的法律約束力。

（四）三種模式的比較分析

通過對上述三種典型破產預重整模式的介紹，筆者認為，美國模式、倫敦模式和東南亞模式各有其優勢與特點。

第一，從破產預重整程序的性質來看，美國模式與東南亞模式均將其規定為破產程序之一。兩種模式均有相應的法律規定或具有法律約束力的行業規則對破產預重整中的談判程序予以規范。但對于倫敦模式而言，破產預重整并非法定程序，因而破產預重整中債務人與債權人的談判并無相應的法律規定予以規范。

第二，從法院在破產預重整中的作用來看，美國模式中法院在作出批準重整計劃的裁定前應當召開聽證會并進行審議，重點審議查債務人在破產預重整的信息披露是否充分、征集投票是否合法公平。如有違反，將不予批準。可見，破產法院在美國破產預重整程序中發揮著積極作用。然而，對于倫敦模式，法院的作用僅表現為在債務人的請求時根據破產法中的破產重整程序或破產法之外的判決確認方式來認可債務人與債權人預先達成的重整計劃，法院處于相對消極的地位。至于東南亞模式，其破產預重整程序則沒有破產法院的身影。

第三，從破產預重整是否設立庭外談判組織機構來看，美國模式中沒有設立這樣的角色。而倫敦模式和東南亞模式則設立了專門的庭外談判主導者或指導機構。

第四，從重整計劃或庭外重組協議發生法律效力的方式來看，美國模式中破產預重整中債權人通過的重整計劃必須在債務人啟動重整程序且經法院認可后方可發生法律效力。但對于倫敦模式，債務人與債權人預先達成的重整計劃則可以由法院根據債務人的請求依據破產法中的破產重整程序或破產法之外的判決確認方式予以認可后發生法律效力。至于東南亞模式，則是有立法規定賦予債務人與債權人按照法律程序達成的庭外重組協議具有相應的法律約束力。

二、我國引入破產預重整制度的必要性分析

通過對破產預重整三種模式的比較分析，筆者認為，我國當前確有必要移植破產預重整制度。具體理由如下：

（一）引入破產預重整是市場經濟的內在要求

在我國，黨的十八屆三中全會決定明確提出，“市場在資源配置中起決定性作用”。這是我國改革開放歷史進程中具有里程碑意義的創新和發展。而要發揮市場在資源配置中的決定性作用，就必須創新資源配置的兩大動力機制：一是企業追求自身利益的行為，二是優勝劣汰的市場競爭法則。[5] 筆者認為，引入破產預重整有利于創新市場經濟內生性利益驅動機制。

首先，引入破產預重整體現了市場經濟的法律精神——意思自治。[6]就破產預重整而言，由于在法院批準重整計劃之前，完全由債權人和債務人通過庭外談判來確定重整計劃，法院和行政機關不作過多干預，這與市場經濟所要求的意思自治原則是不謀而合的。

其次，引入破產預重整體現了市場經濟的效益原則。破產重整制度的最大弊端就在于其高成本、低效益。然而，相比較而言，由于破產預重整完全遵循債務人和債權人的意思自治，其效益也將大大提高。對此，本文第一部分已有充分論述。

（二）引入破產預重整制度是我國司法實踐的現實所需

盡管我國破產法的立法并沒有確立破產預重整，但在我國司法實踐中不乏存在自發采用破產預重整的案例。*ST盛潤重整案就是典型案例之一。雖然*ST盛潤重整最終是通過破產法中的破產重整程序來實現企業重整的，但該案告訴我們，企業破產重整實踐迫切需要我國在立法上確立破產預重整制度。

（三）引入破產預重整制度是破產法制現代化的應有之義

法制現代化是一個世界性的普遍現象，但同時又存在著多元發展的多樣化模式。這是全球法制現代化進程中的一條基本規律。[7] 如今，破產預重整制度已為各國立法所確認，并已成為世界破產法制現代化的重要標志。因此，我國應當努力構建具有中國本土特色的破產預重整制度。

三、模式選擇與制度建構：我國引入破產預重整的本土化思考

在我國，在比較和借鑒的基礎上移植破產預重整制度無疑是完善我國破產法律制度的重要捷徑。但這種制度移植“要達到預期目的，實現預想效果就必須與本土資源相結合，立足本國國情，實現本土化轉化，有計劃有步驟地進行移植”。[8]

（一）我國引入破產預重整的模式選擇

美國模式、倫敦模式與東南亞模式無疑為我國引入破產預重整提供了重要的立法參考。但相比較而言，筆者認為，我國應當借鑒美國模式來設計具有中國本土化破產預重整制度。主要理由如下：

1.美國模式凸顯了預重整的破產法屬性。從破產預重整的制度源源看，破產預重整是在實踐中發展起來的破產重整制度的一種變通模式，它的主要操作程序規則和原則可以說就是傳統破產重整程序的克隆或修正。破產預重整從其誕生之日起便帶有濃厚的破產法屬性。美國將破產預重整制度規定在美國聯邦破產法和美國聯邦破產規則中，恰好契合了這一屬性。因此，我國引入破產預重整時也應從預重整的破產法屬性出發思考其與破產法的立法對接問題。

2.美國模式突出了法院在破產預重整中擔當司法裁判者和監督者的作用。在美國，破產法院在批準債務人制定的預重整計劃前必須召開聽證會并進行詳細審議，以確定債務人制定的預重整計劃是否公平合理?？梢?，美國破產法院在維護社會整體利益方面發揮著擔任司法裁判者和監督者的重要作用。在我國，法院在重整程序中始終扮演著“積極主動”的角色。既然破產預重整是傳統破產重整程序的變通，那么，我國在引入這一制度時也應重視法院在破產預重整中的作用。

3.美國模式有助于預防債務人濫用破產預重整。為了防止債務人濫用破產預重整，公平保護債權人的合法權益，美國的破產預重整程序對債權人投票前信息披露的要求以及債務人征集投票的要求都作出了程序性規定。如果出現了債務人披露信息不充分或者征集投票程序有損債權人合法權益的不公平現象，破產法院將不予批準預重整計劃。這樣制度設計對于預防債務人濫用破產預重整發揮了重要的法律規制作用。因此，我國在引入破產預重整時也應有類似的制度設計。

（二）我國破產預重整的本土化制度設計

1.破產預重整制度與我國現行破產法的立法對接。在我國，現行破產法第八章分“重整申請和重整期間”“重整計劃的制定和批準”“重整計劃的執行”三節內容對傳統破產重整制度進行了詳細地規定。但破產預重整與破產重整相比，省略了傳統破產重整中具有司法強制性的制定程序和表決程序，因此，在立法結構的設計上，筆者建議在現行第八章第二節“重整計劃的制定和批準”第88條后增加一條，以規定破產預重整制度。

2.破產預重整制度的具體立法內容。

（1）破產預重整的啟動原因。所謂破產預重整的啟動原因是指當事人得以根據預先通過的重整計劃提出重整申請，法院據以批準重整計劃所必需的法定事由。在美國，美國破產法雖未對破產預重整的原因作出特別的規定，但從其制度設計來看，破產預重整的啟動原因與破產重整的原因實際上是一致的。否則，債務人也無法通過啟動重整程序來獲得法院對預先達成的重整計劃的認可。因此，筆者認為，我國預重整的啟動原因應與破產重整原因保持一致，即必須符合現行《破產法》第二條第2款的規定。

（2）破產預重整的申請人。關于破產預重整的申請人，《美國聯邦破產法典》雖然沒有對申請人的資格作出規定，但實踐中大多情況下為債務人?！堵摵蠂飘a法立法指南》則明確規定，破產預重整的申請人為債務人。筆者認為，能否啟動破產預重整程序最終取決于債務人是否愿意繼續經營已陷入困境的企業。如果債務人自己欲通過破產清算方式解散企業，即便債權人希望企業起死回生，債權人也是無能為力的。因此，筆者建議采用《聯合國破產法立法指南》的建議，將破產預重整的申請人規定為債務人。

（3）破產預重整計劃的表決與批準。在美國，破產預重整程序雖未對破產預重整計劃的制定程序作出規定，但卻對預先達成的重整計劃的表決和批準程序作出了規定，例如本文第二部分提到的信息披露程序、征集投票程序、表決程序、直通車程序、聽證程序等?！睹绹摪钇飘a法典》之所以進行這樣的制度設計，其主要目的旨在于防止債務人濫用破產預重整程序、公平保護債權人的合法權益。而這與我國破產法的立法宗旨是不謀而合的。為此，筆者建議可以借鑒美國的做法對破產預先預重整計劃的表決與批準程序進行本土化設計，即由破產法對破產預先預重整計劃的表決與批準程序作出原則性規定，司法解釋則對相關具體要求予以規定。其中，破產法中的原則性規定可以設計為“人民法院在收到債務人的申請后十日內應召開聽證會對預先通過的重整計劃進行審查。經審查，在同時符合以下情形時，人民法院予以批準重整計劃：（一）制定的重整計劃已經依法送達給相關利害關系人，并給予了相關利害關系人合理時間予以審核重整計劃;（二）重整計劃已按本法第82條、第85條之規定進行了分組表決;（三）表決前債務人已就與重整計劃有關的信息進行了詳細的披露;（四）各表決組均按本法第84條第2款規定的表決程序表決通過了重整計劃。但重整計劃對某個或某類債權人沒有影響的，免于表決，并視為同意重整計劃”。

（4）破產預重整計劃的執行。筆者認為，由于破產預重整最終通過啟動破產重整程序賦予其法律約束力。因此，有關破產預重整計劃的執行規定直接適用現行破產法第八章第三節關于“重整計劃的執行”的規定即可。

參考文獻：

[1]季奎明.論困境企業的預先重整[J].上海財經大學學報，2013（4）.

[2]胡利玲.困境企業拯救的法律機制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

[3]董惠江.我國企業重整制度的改良與預先包裹式重整[J].現代法學，2009（5）.

[4]World Bank，Asian Growth and Recovering Initiative， Financial and Corporate Sector Restructuring： Progress and Constraints，Background Paper No.1，1999.

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[6]江平.意思自治是市場經濟的法律精神[N].北京日報，2010-11-29（19）.

[7]公丕祥.國際化與本土化： 法制現代化的時代挑戰[J].法學研究，1997（1）.

[8]李媛.法律移植中的本土化問題[J].中國特色社會主義研究，2004（3）.