傳統文化藝術成果專利權保護的對策研究

[摘 要]在經濟快速發展的時代，傳統文化藝術成果的保護不僅具有文化價值，同時也具有顯著的經濟價值。文章分析了傳統文化藝術成果的專利屬性，指出運用專利制度保護傳統文化藝術成果存在的問題，并提出傳統文化藝術成果專利權保護的對策。

[關鍵詞]傳統文化藝術成果;專利制度;傳承;保護

[中圖分類號]J005 [文獻標識碼]A [文章編號]1008-7656（2020）01-0089-04

一、傳統文化藝術成果的專利屬性

（一）傳統文化藝術成果的定義

“傳統文化藝術成果”目前尚未形成一個明確的定義，因此，我們在探討傳統文化藝術成果的保護問題前需要對其進行界定，學術界雖然沒有與“傳統的文化藝術成果”完全重合的研究，但是與之相近的成果頗豐。將傳統文化藝術成果與具有相關性的概念進行對比，探求二者之間差異，明確各自的保護范圍，從而更好地抓住傳統文化藝術成果的概念特征[1]。在此，筆者認為，傳統文化藝術成果的定義是經過長期的歷史發展并不斷進行傳承的、具有傳統特點的藝術性成果。

（二）傳統文化藝術成果專利權保護的特殊性

我們通常所講的專利制度，主要是對侵害專利法賦予的專利權人在規定范圍內獨占使用、收益、處分的行為進行規制，保護專利權人擁有的作品等不受非法侵害，它具有強烈的專有性，排除沒有經過權利人的同意卻肆意利用的不正當手段[2]。在大工業生產時代，這種制度主要是為了使工業模式的創造性發展得到顧及從而推動各種方面發展相協調最終實現社會進步。專利權制度的保護范圍主要是指發明、實用新型和外觀設計。傳統文化藝術成果具有專利權保護客體的特征，是我們運用專利制度對傳統文化藝術成果進行保護的關鍵。

1.主體的特殊性

傳統文化藝術成果自身獨有的特點影響了主體發展以及客體存在形式獨具特色的模式。在探討能否運用專利制度對傳統文化藝術成果進行保護的同時，我們有必要對其主體和客體的特殊性進行分析。

主體人員相對固定但初創人員難以確定。傳統文化藝術成果要進行保護必須確定傳統文化藝術成果的主體是誰，到底有誰能夠享有這一系列的權利，應該采取何種措施予以保護。不過傳統文化藝術成果的權利主體卻不易確定。傳統文化藝術成果的擁有者和行使人應該包括最先創造者以及后來傳承者。在傳統文化藝術成果的保護中，有些成果的主體具有區域性質，并不單單是一個人或者幾個人，我們能夠確定一定的來源，但是難以確定到某個主體，而要想獲得專利制度的保護必須有明確的主體，而傳統文化藝術成果是經過了長期的歷史發展而形成的，最初的發明人、創造者很難確定，由于主體存在的特殊性難以符合專利制度保護的要求。

2.客體的特殊性

傳統藝術文化成果的客體在某種意義上是具有專利性的，能夠被納入專利法的保護范圍，這也是我們想用專利法對其進行保護的前提。了解傳統藝術文化成果的客體不僅能更好地幫助我們確定在專利權對傳統文化藝術成果的保護性立法中客體的存在形式，而且能夠幫助司法機關在實踐中認定權利的性質。我們從傳統藝術文化成果的目錄中可以看出，種類的多樣性與復雜性導致在利用當前的制度層面對藝術成果提供有效保護方面存在難度。傳統文化藝術成果具有非物質文化遺產的特性，是其中一個類別，其存在形態多種多樣，其客體也沒有具體的模式，而是通過人類的活動而產生的。不像物質文化遺產那樣是一種具體存在的物質，所以，當探討傳統文化藝術成果的客體時其范圍的問題又隨之出現了。

二、專利權法保護傳統文化藝術成果存在的不足

（一）主體的差異

專利制度的保護要求明確成果的權利主體，而傳統文化因其形成時間較為久遠，存在的方式并不固定且在傳承過程中主要采用了代際相傳的方式，所以初創主體十分模糊。傳統文化藝術成果是在社會的生產勞動過程中出現的，并且經過數代人的發展演變而形成，然而，后代的不斷改造創新所形成的文化成果在一定程度上可能并不符合知識產權制度的創造性，或者僅僅是細微的創造性，而且，這種傳承式的發展是由于人們的分散發展而形成的，由于傳統文化藝術成果存在于各個民族之間又有著交叉重合，所以在認定傳統文化藝術成果來源的時候又難以確定出自哪個民族。在這種情況下，涉及的利益主體繁多，權利的主體范圍又不斷擴大，傳統文化的形式也十分豐富，所以傳統文化的權利主體更加復雜多樣。以上討論的問題會產生以下方面的情況：“一是傳統文化的權利包括兩方面，即財產與人身，這兩者可能出現分離;二是通過傳統文化藝術成果獲得利益的主體與制止權利濫用的主體不一致;三是實際擁有人以及要求進行保護的人、現實的利用者并不具有同一性。”[3]而現有的法律保護主體要求應該是具體的，于是二者之間形成了一定的差異。

（二）客體判斷標準的差異

傳統文化藝術成果的客體必須符合知識產權制度對其進行保護所具備的實質性要件，就著作權而言，獲得版權保護客體不能是單純的思想，要附著于相應的載體才可以。傳統文化的存在形式較為靈活，有的通過口頭的方式傳承或者是技藝的形式存在，并沒有固定在一定的載體上。因而，傳統文化藝術成果并不能符合現有的版權對載體形式的條件。我們都知道，著作權不能將思想作為一類客體，著作權對作品保護較為嚴格，但是，有些傳統文化并不是以思想的方式存在。而對于專利權而言，專利的客體必須滿足新穎性、創造性、實用性“三性”，傳統文化藝術成果在相當長一段時間內進行傳承和改造，可能已經面向社會，所以不能滿足保密條件，如醫學內容的不少配方已經存在于醫學典籍里，但由于發行而向社會公開;專利權保護的客體提出了較高的要求，尤其是對創新性，而傳統醫學在經過臨床的實踐中會進入到公共領域不具有新穎性，而傳統文化藝術成果很難認定它的創新性特征，經過漫長的歷史發展，我們難以尋找哪部分發生了顯著性的進步和改造。

（三）保護期限的差異

現有的專利制度在一定期限內對專利權客體進行專有的保護，是為了提高人們創造的積極性，形成新的科學技術成果，提高知識總量。我們所提出的每一項成果都有一定的保護期限，等期限截止，就進入到公有領域，權利人的部分權力就不再存在。然而，傳統文化藝術成果既在長期的歷史發展中形成又在不斷地進行改造創新，如果對傳統文化藝術成果的保護賦予一定的期限[4]，會不利于傳統文化藝術成果的繼承發展，也會與對傳統文化藝術成果進行保護的目標不相符。專利制度保護的時間性與傳統文化藝術成果保護的傳承性之間存在差異。

三、傳統文化藝術成果專利權保護的對策

傳統文化藝術成果在發展過程中具有特殊性與復雜性，對其進行專利性保護具有一定的難度。傳統文化藝術成果是一個復雜的概念，我們必須對權利人的范圍進行界定，通過前文的討論我們發現，傳統文化藝術成果的主體應該是最先的創作者和傳承人以及對傳統文化藝術成果進行強化革新的人，傳統文化藝術成果的主體也可以是一個或數個自然人，或者是法人組織種類，可以經過論證后確認為群體專利權人，也可以是地方政府或非營利社會組織代為行使。經過確權后，相關主體應當以傳統文化藝術成果的傳承為目標，以“實用新型專利”“外觀設計專利”等其他專利權形式進行延伸保護。

對于傳統文化藝術成果的專利權保護模式的選擇有兩種。第一種模式是利用現有的法規制度保護傳統文化藝術成果，利用我國現有的專利等方面的法律法規防止傳統文化藝術成果被不合理濫用。可以通過對傳統文化藝術成果進行專利的授權，將其納入現行的專利法的范圍，我們要不斷化解傳統文化藝術成果與當前的專利權制度的不協調部分，使其具有一定的可控性。要完善立法，推動新法律制定，使相關的法規全方位保護相關成果。傳統文化藝術成果是長期生活發展形成的，具有公共性質，所以當前的專利制度在對傳統文化藝術成果進行保護上有一定的難度，進行制度的完善和補充是必然的。例如，我國為保護傳統中藥學在2001年對重要領域的創造和發展進行了專利授權，授予了3000多項專利。利用機密法和相關法律保護未公開的傳統文化藝術成果等[5]。但這種模式存在的問題是一些沒有進行革新的傳統文化藝術成果在傳承過程中失去了新穎性，對其授予專利權是不可能的，同時傳統文化藝術成果強調傳承，而對于專利而言強調專有，使二者之間又存在了矛盾。第二種模式是基于傳統文化藝術成果特殊性，建立具有特色的新型的制度。這種新的保護方式是為了滿足傳統文化藝術成果的特殊性，使傳統文化藝術成果與專利制度相協調。在這種新的保護模式下也有兩種方式。第一種是采取特殊規定的方式，設立一種新型的可以覆蓋傳統文化藝術成果的特殊規定，例如對計算機軟件的特殊保護。在專利權法中建立惠益分享機制也是保護傳統文化藝術成果非常重要的方法，建立惠益分享機制有利于不同國家和不同地區的傳統文化藝術成果及其創造的價值進行相互交流與溝通。這種惠益共享的保護機制不僅降低了保護成本，同時也節約了資源。此外，惠益共享機制可以通過知識轉讓和簽訂合作研究協議的方式實現。目前，國外已經有許多成功的經驗，例如，哥斯達黎加的國家生物多樣性研究所。第二種方式則是通過對某些行為的禁止來進行保護，主要是禁止未經同意的使用，禁止損害發源地的利益，比如《生物多樣性公約》中對遺傳資源的保護就采取了這種方式，即在使用遺傳資源的時候要使遺傳資源的所有國知情并同意，禁止未經同意的不正當利用行為，使遺傳資源所有國與利用國共同從研究成果和其他的商業性使用中獲得收益[6]，也就是知情同意制度的引進，在知識產權申請書中披露基礎的在先技術，這也會防止個人對傳統文化藝術成果的不合理占有，防止有不法侵害作品的行為，確保作品的真實性。傳統文化藝術成果是人們經過時間的積累而形成的，在尋找最初創作者上可能存在著一定困難，所以在對傳統文化藝術成果的保護應該重視傳承，使其完整地傳承下去。

同時，需要完善專利權領域的傳統文化藝術成果賠償責任制度，目前，存在未經授權直接使用傳統文化藝術成果的現象。對于傳統文化藝術成果的性質應該是公權利還是私權利一直存在爭議，筆者更加傾向于后者，將其作為一種私權利進行保護，所以在保護傳統文化藝術成果上采取民事賠償的方式，就像軟件權一樣作為一種新的權力。所以，在侵權行為發生時，可以要求未經同意的使用者進行賠償。我國知識產權學者嚴永和認為，我們現在所進行的傳統文化專利權保護不過是“向歷史還債”，是對傳統社區的創造性成果提供的補償[8]。近年來，國際上更加趨向于使用責任規則來解決傳統文化藝術成果保護的問題。賠償責任制度賦予了擁有傳統文化藝術成果地區特定的權利，防止對傳統文化藝術成果的無限復制使用，在一定期間內的商業化可以要求合理的賠償。在賠償責任制度中有三種明確的權利。第一，禁止大規模未經同意的使用;第二，從獲得收益的未經同意使用者處獲得賠償的權利;第三，為了促進自身發展，使用改良技術的權利。通過設定這些權利，把傳統文化藝術成果從公共領域提取出來而放置于一個特定的空間，呈現出一種獨立的狀態。為了特定目的，利用這些傳統文化藝術成果只有金錢上的補償是遠遠不夠的，比起獲得經濟利益，傳統文化藝術成果的持有人更看重成果的地域性。因此，保護傳統文化藝術成果既要依靠經濟上的補償，更要在使用過程中注重傳統文化藝術成果的可持續發展。

四、結語

傳統文化藝術成果的文化價值和經濟價值的在當代生活中越來越重要，各國普遍認識到對傳統文化藝術成果進行保護的重要性，從以上論述中我們知道，傳統文化藝術成果具有知識產權的特性，應當通過知識產權制度進行保護。同時，應該對傳統文化藝術成果進行事前和事后兩方面的保護。既要注重基本的保護方式，又要在侵權后注意維護當事人的利益。傳統文化藝術成果重點強調傳承，只有有效保護才能實現傳承的目標，才能進一步實現傳統文化成果的最大化利用。著名法學家博登海默在建立新法律保護模式時也發表了自己獨有見解：“創制新的法律只是一種最后的手段，也就是說，如果當前存在的法律形式已不能提供有效的指導時而采取的最后的保護手段。”所以，在建立新的法律體系時應該進行合理的制度安排，實現社會資源的優化配置，降低保護成本，提高法律規范的可操作性。對傳統的保護不是一朝一夕的，需要我們不懈努力，平衡傳承與創新的關系，在傳承中實現技術的進步。

[參考文獻]

[1]嚴永和.論傳統知識的知識產權保護[M].北京：法律出版社，2006.

[2]李秀娜.非物質文化遺產的知識產權保護[M].北京：法律出版社，2010.

[3]丁麗英.傳統知識保護的權利設計與制度構建—以知識產權為中心[M].北京：法律出版社，2009.

[4]李宗峰.民族民間傳統文化的“可知識產權化”理論構想及具體化分析[D].蘭州：西北師范大學，2013.

[5]薛達元，郭濼.論傳統知識的概念與保護[J].生物多樣性，2009（2）.

[6]張耕.傳統文學藝術成果的知識產權保護研究[M].北京：法律出版社，2007.

[作者簡介]初亞男（1996-），女，山東聊城人，山東大學法學院碩士研究生，研究方向：國際法。

[責任編輯 孔文靜]