“三權分置”政策下土地承包權的再確認

姜紅利 宋宗宇

修回日期：2019-06-11

基金項目：研究闡釋黨的十九大精神國家社會科學基金專項立項課題“農地三權分置的實踐探索與法律表達”（ 18VSJ061）

作者簡介：姜紅利（1988—），女，安徽阜陽人，法學博士，南京師范大學法學院講師，南京師范大學中國法治現代化研究院研究員，主要從事民法學研究，Email：jhlsmile@126.com;宋宗宇（1968—），男，四川達州人，法學博士，重慶大學法學院教授，主要從事民法學研究。

摘要：新修訂的《農村土地承包法》對承包地“三權分置”政策入法提供了有效路徑，但仍需進一步明確與細化，《民法典物權編》主動承擔了補綴修葺之重任，但也存在些許不足。“三權分置”政策中的土地承包權不是土地承包資格權，也不是沒有身份屬性限制的新型用益物權。從《民法典物權編》的規定看，采取了通過完善已有用益物權即土地承包經營權制度來實現“三權分置”的政策目標。基于“家地一體”的農村生產生活傳統和穩定土地承包經營權的現實考量，土地承包經營權宜以戶而非成員為權利主體，其并不影響因特殊情形而進行的土地調整需求。遺憾的是，《民法典物權編》并未將非農戶經營“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等”農村土地而享有的土地承包經營權分離出去，納入可以登記強化保護的土地經營權范疇。土地經營權是受法律特別保護的債權，允許流轉期限5年以上的土地經營權辦理權屬登記進而賦予其對抗效力，能夠滿足權利穩定性和公信力要求。土地承包經營權具有抵押權能，其客體是土地經營權，土地承包經營權本身因身份限制仍不能抵押。

關鍵詞：“三權分置”;《民法典物權編》;土地承包經營權;土地承包權;土地經營權

中圖分類號：D92232;D9232文獻標志碼：A文章編號：10085831（2020）04019610

中共十九大報告明確提出要“實施鄉村振興戰略”，“完善承包地‘三權分置制度”。但是，2020年5月十三屆全國人大三次會議通過的《民法典物權編》和2018年12月29日新修訂的《農村土地承包法》（以下簡稱“承包法修正案”），對“三權分置”中土地承包權的內涵理解與實現路徑并不完全一致。前者只規定了“土地承包經營權”，并未使用“土地承包權”術語。而后者既規定承包方享有“土地承包經營權”，也規定承包方有權保留“土地承包權”《中華人民共和國農村土地承包法》（2018修正）第9條規定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。”。可見，關于土地承包權的法律性質、權利邊界，以及權利實現方式等問題，二者在立法上并未厘清。然而上述問題直接關涉承包地“三權分置”政策目標能否實現及實現程度，也是我國《民法典物權編》在適用過程中必須面對的重大問題。

一、土地承包權性質的法解釋分歧

依據《中共中央國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（中發〔2014〕1號）精神，“三權分置”政策的總體要求是落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權。但是，對土地承包權法律性質的認識，學者們卻存在如下不同看法。

（一）土地承包權是土地承包經營權的通俗稱謂

此種觀點認為，“三權分置”政策背景下的 “土地承包權”“農戶承包權”與“土地承包經營權”具有“同質關系”[1]。政策中的土地承包權在法律上的表達應是土地承包經營權，土地承包權是土地承包經營權的通俗稱謂和方便提法，并非“三權分置”后新生的一種權利[2]，只是受到經營權限制的土地承包經營權的代稱[3]。

至于其與土地經營權的關系，存在兩種觀點。一種觀點認為，土地經營權是在土地承包經營權上設定的土地用益物權[4]。另一種觀點則認為，土地承包權和土地經營權分離完全可以根據現行法律規范來實現，無需新設用益物權。在債權與物權兩元區分的原則下，土地經營權的性質應是土地承包經營權設定的債權[5]，屬于承包土地的“債權型利用”[6]，此種路徑既穩定了農戶對土地承包經營權的權利，也可通過優先權來實現土地經營權的流轉與放活[7]。

（二）土地承包權實質是集體經濟組織成員權的體現

土地承包權實質上是集體經濟組織成員身份權的體現。針對具體權利內容，又有兩種不同看法：一是主張將土地承包權認定為集體土地所有權應包含的成員權。此種觀點否定了政策中的土地承包權與法定物權即土地承包經營權系同一概念的觀點，認為前者是帶有明顯身份屬性的集體成員權，后者則是一種用益物權。“三權分置”中的土地承包權，“應在集體所有權主體的集體成員權中規定”[8]，故為了推動“三權分置”政策的貫徹落實，“民法典物權編”應“從立法上明確承認農民集體成員權”[9]。二是把政策中的土地承包權理解為土地承包經營權應包含的成員權。此種觀點認為，土地承包權的本質是內含于土地承包經營權中的成員權，正是因為其成員權身份的限制，導致經營權的流轉不利，故主張將土地承包經營權拆分為承包權和經營權，而作為成員權的承包權是承包農戶獲取經營權等財產收益的前提。

（三）土地承包權是區別于土地承包經營權的獨立權利

此種觀點認為，政策中的土地承包權應從土地承包經營權中游離出來作為一種獨立的權利類型，這是政策的應有之義也是對法律規范的正確解釋[10]。土地承包權并非完全意義上的集體經濟組織成員權，其僅是集體經濟組織成員權的一部分，并不能等同替代。況且，從“三權分置”的政策目標看，只是針對農村承包地的制度變革，并非試圖改變所有的農村土地制度。

綜合上述觀點，關于土地承包權法律性質的解讀，爭議焦點主要集中在以下兩方面：一是土地承包權能否構成一項獨立于土地承包經營權的民事權利？二是土地承包權應屬于成員權還是物權？學界之所以產生這些爭議，筆者認為主要有以下原因：首先，現有法律規定模糊。承包地“三權分置”從政策構想轉換為制度規則，本身具有極大的想象空間，學者們見仁見智有助于科學立法。但是，正是因為法律規定缺失或者模糊，也會加大理論上的分歧。“承包法修正案”中既有“土地承包經營權”表述，又有“土地承包權”概念，但對二者性質、關系以及權利規則卻未明確界定。如果“民法典物權編”不能就此作出明確回答，可以預見必將伴生學界新一輪的各種解讀。其次，承包地上權利復雜。承包地上的權利主體多元，包括集體（發包方）、集體成員（承包方）以及土地經營者。承包地上的權利內容也具有多樣性，土地承包經營權必須基于集體成員身份才能享有，這項權利既具有身份性又是法定的物權類型，其特殊性決定了其性質難以判定或具有不確定性。最后，政策用語與法律語言存在差異。在承包地“三權分置”政策出臺之前，學界幾乎未對《農村土地承包法》中出現的“承包權”表述予以關注，主要研究對象集中在“土地承包經營權”這項法定物權。當“三權分置”政策要求穩定承包權之后，學界才將“土地承包權”作為一種法律上的權利或可能的法律權利來研究。但是，“三權分置”中的“土地承包權”畢竟是政策用語，不能當然等同于《農村土地承包法》中出現的“承包權”，更不能想當然地創設一種新的獨立于土地承包經營權的民事權利。在《民法典物權編》頒布背景下，如何理解“土地承包權”有助于《民法典》與《農村土地承包法》的協調適應。

二、土地承包權的概念界定和法律解讀

穩定土地承包權是“三權分置”政策的明確要求，中央文件已經確定了第二輪土地承包期滿后再延長30年，保持土地承包關系穩定并長久不變的政策。這些政策不僅讓農民吃下了“定心丸”，也為土地規模化經營提供了可能。但是，在“三權分置”背景下，學者們對土地承包權進行的法解釋仍然存在很大爭議，反映了政策目標、法律規定與理論研究之間的矛盾與沖突。筆者認為，穩定土地承包權的法實現，應當尊重歷史，立足于土地承包經營權已經深入人心的現實，進而廓清土地承包權的性質、主體和權利內容等制度內涵。

（一）土地承包權與成員權不可混同

“三權分置”政策要求穩定的土地承包權是一種帶有身份性的財產權，該項權利既非成員權本身也非無身份限制的用益物權。

成員權兼具人身性和財產性，其權源來自特定的身份資格，具有身份權的屬性[11]。基于成員資格，成員能夠享受到一定的財產利益，又具有追求經濟利益的經濟性質[12]。其涵義主要指社團中的成員依據法律規定和團體的章程，根據成員在社團中的地位所享有的各種民事身份權利的綜合。盡管成員權既有身份性又有財產性，但其本質屬性仍屬身份權，因為成員權主體能夠直接支配的利益是身份利益，財產權能夠直接支配的客體則為財產利益，成員權享有的財產權利是間接的，“是權利人享有成員身份后可以有一定作為的權利”[13]。

“三權分置”政策中的土地承包權，其本質屬性應為一種用益物權而非成員權。其一，土地承包權的本質是對集體土地享有的物權，而非僅僅是一種成員資格，農戶作為土地承包權的主體，有權根據承包權直接獲得集體土地的使用。其二，土地承包權的身份性源于集體土地所有權應包含的成員權，而非因享有土地承包權而直接帶來的身份性。集體土地所有權的成員權是農民集體成員個人享有集體土地所有權的基礎，土地承包權則是農民“基于集體成員權而初始取得的土地財產權” [14]。其三，土地承包權雖來源于但不能等同于集體土地所有權的成員權。集體成員權是一項能夠協調成員和集體利益關系的一項綜合性權利[15]，除了可以引發土地承包權這項財產權外，成員權還能以此享有宅基地使用權、集體決議權等權利，將土地承包權等同于集體土地所有權的成員權將會陷入以偏概全的困境。

（二）土地承包權是具有身份限制的物權

盡管土地承包權并非成員權，但是此項權利卻是具有身份屬性的財產權。享有土地承包權的前提是擁有農民集體成員權，土地承包權則是將集體土地所有權落實為集體成員享有的具體體現。如果沒有農民集體成員的資格，則不能享有土地承包權。集體成員享有的土地承包權具有平等性、長期性，任何組織和個人不得剝奪，這種身份性也決定了土地承包權只能在農民集體內部產生，不能對外轉讓、擔保和繼承[16]。

土地承包權的身份性限制不容抹殺。將土地承包權貼上純粹的用益物權標簽，將從根本上誤讀土地承包權和集體土地所有權之間的邏輯關系。從我國集體土地所有權的來源看，先有農民對土地享有私有制意義上的所有權，再有農民將土地所有權讓渡給農民集體才產生的集體土地所有權。從本質上看，土地承包權是農民作為集體土地所有權主體的一份子所享有的本該屬于自己的土地使用權，這種來源于集體成員權的土地承包權具有天然的身份性。事實上，土地承包權作為一種具有身份性的財產權也是“三權分置”政策的目標所在。正是基于身份性的考慮，土地承包權也才有資格予以“穩定”“保持長期不變”，以此作為農民的社會基本保障。也正是基于財產權屬性，在土地承包權之上才可設定土地經營權。

（三）土地承包權在法律上應表達為土地承包經營權

作為一種具有身份性的物權，土地承包權是既有的法定權利還是需要立法重新創設？筆者以為，土地承包權只是政策上的用語，而且政策也不能直接創設新的法律權利。何況土地承包權也并非一種需要重新創設的物權，現行法律中的土地承包經營權就是它在法律上的最好表達。

一方面，土地承包權不是通過政策新設的一種權利。有學者認為，“三權分置”政策已經明確了土地承包權這項權利，這項權利與現行法律中的土地承包經營權不同，應當作為一種新設的權利類型，因為土地承包權是集體經濟組織成員享有的承包經營集體土地的一種資格權利[17]，具有社區封閉性、專屬性、保障性[18]，不是財產權[19]。作為一種獨立于土地承包經營權的概念，土地承包權可以有效地將土地承包經營權負載的身份保障功能去除，從而使土地承包經營權回歸純粹物權[20]。筆者認為，上述觀點有失偏頗，土地承包權的身份性的確不容忽視，但是不能以這種身份性來否定其物權的本質。首先，土地承包權只是“成員權在土地分配上的一種特定化”[21]，不能簡單地將其等同于成員權，更不能將政策用語直接上升為法律中的權利。其次，“三權分置”政策要求穩定的土地承包權，不僅僅是農民集體成員的承包資格，更重要或更需要穩定的是成員對承包地的用益物權。如果沒有穩定的用益物權，僅憑承包資格不能實現土地經營權的流轉，更談不上放活土地經營權。“三權分置”政策要求“穩定土地承包關系并保持長久不變”的根本目標也在于穩定農民對土地承包的預期，從而激發農民的農業生產投入熱情并促進土地流轉合同長期化[22]。再次，土地承包權資格的身份性、專屬性來源于集體土地所有權的成員權。只要集體所有的土地制度不改變，農民就享有承包經營土地的資格，這也是集體土地所有權“以保護客體而非賦予主體自由意志、以固定主體而非流轉客體為制度目標”的必然要求[23]。如果“三權分置”政策只是簡單重申農民集體成員的承包資格穩定不變，顯然不符合中央政策再三要求在法律上“落實集體所有權”的初衷。

另一方面，土地承包權也不是《農村土地承包法》中的“土地承包權”。有學者認為，土地承包權就是我國《農村土地承包法》中的“承包權”，是在法律中且得到中央文件認可的一種獨立權利類型。《物權法》規定的土地承包經營權和《農村土地承包法》規定的土地承包權并不是一個概念，土地承包經營權應當是不受身份限制且可自由流轉的用益物權。因此，去“承包權”身份性限制的土地承包經營權就可以勝任政策中土地經營權的重任，故應當去除《農村土地承包法》《物權法》中關于土地承包經營權轉讓須經“發包方”同意等不必要限制[10]。筆者認為，這種觀點未免牽強。上述認識雖能解釋土地承包權的身份性，卻忽略了農戶基于成員身份更應當長期穩定享有用益物權這一重點。事實上，三權分置政策中的土地承包權和經營權，既包含“農民家庭或個人享有的土地承包經營權”這項物權性質的權利又包含立法尚未“明確其性質的經營權”[24]。其一，“承包法修正案”第5條規定的集體經濟組織成員有權承包土地中的“承包”不僅是一種成員資格，更是一種權利設定。成員“承包”土地就是“土地承包經營權設定方式的通俗表達而已”[25]。其二，《農村土地承包法》中的“承包”并非名詞“承包資格”，而是一種可以創設權利的法律行為。認定某項權利是否屬于一項獨立的民事權利必須符合一定要求，“承包法修正案”第5條并沒有直接規定并認可“承包權”的獨立權利屬性，僅僅根據出現了“承包土地的權利”就將其認定為一項獨立權利未免欠妥。其三，即便將土地承包經營權中的經營權流轉出去，剩下的權利也并非單純承包土地這樣一種權利資格[26]，只是經營權受到限制的土地承包經營權的代稱而已[27]。

三、土地承包經營權的法規則解釋

雖然“三權分置”政策并未否定土地承包經營權這項法定權利，但土地承包經營權的制度設計仍然存在許多需要進一步明確和釋明之處。

（一）厘正土地承包經營權主體的身份性

土地承包經營權規則的完善，首先要明確土地承包經營權的權利主體，具體包括主體是否具有身份性及主體應當定位為“戶”還是成員“個人”這兩個問題。“承包法修正案”第9條規定的是“承包方”，未明確主體的身份性。《民法典物權編》直接規定了“土地承包經營權人”這一主體，也沒有明確主體的身份性。而之前的《農村土地承包法（修正案草案二次審議稿）》第9條則規定享有土地承包經營權的主體是農村集體經濟組織成員。筆者以為，在“民法典物權編”立法中，應當明確規定土地承包經營權主體的身份性，并將非農戶經營“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等”農村土地而享有的土地承包經營權分離出去，一并納入沒有身份限制且轉讓自由的土地經營權范疇。遺憾的是，《民法典物權編》第342條仍將非農戶取得的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等”農村土地權利定性為土地承包經營權，規定只有“經依法登記取得權屬證書的”，才可以進行抵押、入股等自由流轉。

1. 土地承包經營權是否具有身份屬性

關于土地承包經營權是否具有或者應該具有身份性這一問題，在學界仍然存在爭議。否定土地承包經營權具有身份性的觀點認為，應該區分“承包資格意義上的承包權”和《物權法》中的土地承包經營權，土地承包經營權的財產屬性使其彰顯社會保障功能的身份屬性“蕩然無存”[28]。如前所述，筆者贊成土地承包經營權不能等同于基于成員身份而享有的承包資格，也肯定土地承包經營權的用益物權屬性，但并不能據此否定土地承包經營權這一用益物權應當具有的主體身份性限制。一方面，權利的性質或者屬性與權利主體的范圍是不同的概念，土地承包經營權的物權屬性并不能否定其主體的身份性限制，此種身份性限制是集體成員對集體土地所有權享有成員權的體現。另一方面，土地承包經營權的身份屬性也是“三權分置”政策中穩定承包權尤其是放活經營權的一種法律實現途徑，因為即便否定土地承包經營權的身份屬性，充分擴展土地承包經營權的用益物權權能，也不能否定土地承包經營權的物權流轉仍然要受到集體成員資格限制的現實。基于此，不如明確承認其身份性和物權流轉的主體限制，將不具有身份限制并可自由流轉的土地使用權剝離出來，一并納入最能充分發揮土地財產價值的土地經營權范疇。

2. 土地承包經營權應以“戶”還是成員個體為主體

明確土地承包經營權的主體，還需明確由“戶”還是單個的集體“成員”作為其權利主體。主張應當由集體成員作為土地承包經營權主體的觀點認為，農村承包經營戶是權利行使的單位，“空有外殼而無實在意義”，成員作為土地承包經營權主體的各成員“依據發包時的份額形成準按份共有關系”[29]。此外，農戶這一主體會遮蔽分配不到土地承包經營權的集體成員的利益，掩蓋了人口變化引起的人地矛盾問題[28]。而主張歸屬農戶的學者則認為，以“戶”為單位是農民承包土地的常態，可以集中勞動力進行生產經營，需要在立法中確認農戶的主體地位[30]。“承包法修正案”第5條將土地承包經營權的主體規定為“農村集體經濟組織成員”，第16條又規定“本集體經濟組織的農戶”才是承包方，但農戶內的每一成員均應當平等享有承包的各種權益。其后，第24條也規定了土地承包經營權證或者林權等證書中應當將享有承包權的“全部家庭成員列入”，這些規定體現了“承包法修正案”對農戶內成員權益的保護傾向。

筆者以為，將土地承包經營權的主體規定為“農村承包經營戶”更為合適。首先，“農村承包經營戶”這一獨具特色的權利主體是由中國農村生活與生產為一體的現實所決定。承包經營的土地是維系農村家庭成員共同生活的重要物質基礎，并自然形成了“家地一體”的“農村承包經營戶”這一兼具生活和生產功能的基本單位。其次，無論以“戶”為單位還是以集體成員個人為單位建立土地承包經營權主體制度，都不是造成人地矛盾問題的根源。“增人是否增地”及“減人是否減地”的問題根源在于承包經營土地的分配標準問題，即便以戶為單位的分配依然可以根據戶內成員的人數增減進而作出土地的調整變動。最后，將土地承包經營權主體規定為集體成員并不具有現實可操作性，土地承包經營權這一用益物權的靈魂并不是承包土地的資格確認，而是對土地的經營使用。集體成員資格或者承包農地的資格可基于出生、死亡及婚姻等事實而取得或者喪失，并可依賴已有的戶籍登記制度予以確認。但是，土地承包經營權的得喪變更則更多基于民事法律行為產生，不具有民事行為能力的成員個體無法通過自己的行為來行使土地承包經營權。總之，作為一種社會現實，以“戶”為土地承包經營權的主體具有共擔生產經營風險、共享收益的家庭理念，確無必要為了現代個人權利話語而人為打散或取消[31]。此外，以農戶作為土地承包經營權主體也不妨礙因戶內成員的增減進行承包土地的調整變動，何況我國《民法總則》也已明確“農村承包經營戶”這一民事主體地位。

（二）完善土地承包經營權的權能

一旦將土地承包經營權的主體身份限定為農戶，土地承包經營權的權能也必將受到相應限制。基于土地承包經營權所擔負的社會功能和維護財產權利的秩序價值，確有必要對其權能予以適當的限制，此種限制由“耕地資源的稀缺性”所決定，也是“農地可持續利用的需要”[32]。 2018年8月27日提交全國人大常委會審議的《民法典各分編（草案）》則概括規定了土地承包經營權具有“互換、轉讓或者出讓土地經營權”的權能。對于其與土地經營權之間的關系以及土地承包經營權是否具有抵押、繼承等權能均未予以明確。該草案第131條規定，土地經營權的權利來源為“合同約定”，可在一定期限內對農村土地進行農業生產經營收益的權利。此條規定了土地經營權人的權利，并明確其權利來源為“合同約定”。而“承包法修正案”以“土地經營權”為標題單獨規定了一節內容，且賦予土地經營權的權利來源更加多元化，可通過“出租（轉包）、入股或者其他方式”取得。《民法典物權編》則分別規定了土地承包經營權人“有權將土地承包經營權互換、轉讓”，“可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”。

Abstract：

The newly revised Rural Land Contract Law provides an effective approach to the introduction of the policy of “separation of three rights”， but it still needs to be further clarified and refined. The Civil Code should take the responsibility of repairing. The land contract right in the policy of “separation of three rights” is not the qualification right of land contract， nor a new usufructuary right without identity restriction. Taking the legislation of the compilation of real rights of the Civil Code as an opportunity， we can achieve the policy goal of “separation of three rights” by improving the existing system of usufructuary right， that is， the right to contract and manage land. Based on rural producing and living tradition of “integration of family and land” and based on the consideration of stabilizing land contract and management right， the subject of land contract and management right should be limited to peasant households. The land contract and management rights enjoyed by non-peasant households in the operation of “barren mountains， barren ditches， barren hills and barren beaches” should be separated and included in the scope of land management rights that can be registered and strengthened for protection. Land management right is an obligatory right specially protected by law. It is suggested that the ownership of land management right with a circulation period of more than five years can be registered and thus entrusts it with the effectiveness of confrontation， which can meet the requirements of stability of rights and credibility. The land contract and management right has the function of mortgage， the object of which is the land management right. The land contract and management right cannot be mortgaged due to its identity limitation.

Key words： ?“separation of three rights”; the compilation of real rights of the Civil Code; land contract and management right; land contract right; land management right

（責任編輯胡志平）