如何避免對銀行保函屬性認定的差異

文/陳璐 編輯/韓英彤

作者單位：中國銀行上海市分行交易銀行部

銀行應盡量避免開立“混合表述”的保函。按照獨立保函判斷標準擬定保函條款，應是最有效也是最直接的解決方案。

2016年12月起生效的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（下稱“《規定》”），作為審理國內獨立保函及其糾紛案件的重要法律依據，逐步提升了國內企業對獨立保函的認知及對獨立保函的接受程度。但在對獨立保函達成高度的共識前，有關獨立保函的法律糾紛也在相應增加。

綜觀諸多有關保函糾紛的法院判決結果可以發現，涉案擔保行對其開立保函性質的主張與法院的判決常常是相反的，并因此最終導致擔保行的敗訴。保函性質判定不一致的原因何在？上述認定不一致的情形是否可以避免呢？本文將從兩個判例入手，分析銀行與法院對保函屬性認定差異的原因，并探索消除這一認定差異的途徑。

案例回顧

案例一：銀行主張保函獨立性，但法院判定為從屬性保函

D公司與E公司簽訂了設備訂貨及安裝合同，F銀行就E公司的申請開立了一份以D公司為受益人的履約保函。該《履約保函》約定了賠付的最高金額、保函到期日（2017年2月28日），同時載明，“我行保證申請人按照上述合同的規定履行如下義務：設備安裝、技術服務在保函有效期內，如果申請人未能在合同規定時間內按上述合同規定履行該義務，我行保證在收到你方要求支付的書面通知和所附的下述違約證明文件后，依本保函規定向你方支付不超過擔保金額的款項：（1）表明你方同申請人對賠償金額達成一致意見的來往函件或其他文件。（2）合同規定的仲裁機構或司法機構出具的裁定或判決申請人承擔賠償金額的法律文件”。D公司在保函有效期內后向F銀行提出保函全額索賠，但F銀行未予支付，并由此引發糾紛。

在案件審理過程中，F銀行主張，根據履約保函條款和《規定》，保函的性質為獨立保函，D公司未能提供符合要求的單據，F銀行無需承擔付款責任。

一審法院于2017年3月裁決：被告F銀行向原告D公司出具的履約保函系其真實意思的表示，是從屬于主合同的從合同，并非被告F銀行所稱的獨立保函。因E公司未能履行合同約定的義務，導致其與原告D公司解除合同，且雙方已就合同解除達成一致意見，故被告F銀行作為保函的保證人應當按約承擔保證責任，即按照履約保函的約定向原告D公司支付擔保金額的款項。案件宣判后F銀行未提起上訴。

在本案例中，由于保函約定“如果申請人未能在合同規定時間內按上述合同規定履行該義務”，擔保行憑相符交單承擔賠付責任，故受理案件的法院據此認為涉案保函為從屬性擔保。

案例二：銀行主張保函為從屬性，但法院判定為獨立保函

C銀行應A公司的申請，就B公司（發包方）與A公司（承包方）簽訂的沙特項目施工合同，開立了以B公司為受益人的履約保函。該保函除約定了最高賠付金額、保函到期日、合同的任何變更不能解除或免除銀行的責任外，還約定了如下索賠條款：“只要貴方確定承包商未能忠實地履行所有合同文件的規定（以下簡稱違約），無論承包商有任何反對，銀行將憑貴方關于承包商違約說明的書面通知……索賠應附保函正本，在72小時內按貴方提出的累計金額不超過上述金額的款項……支付給貴方”；“如果到上述期滿日28天前，所有工程施工還未驗收合格，貴方可要求承包商延長本保函。我方承諾，根據我方在該28天期限內收到的貴方的書面要求，以及所有的工程施工還未合格、本保函還沒有延期的書面說明，向貴方支付保證金額”。

B公司以A公司未履約完畢且未提供保函展期為由，在保函到期日內向C銀行提出了相符索賠，C銀行未履行付款義務后引發保函糾紛。一審法院于2016年年初裁定，涉案保函為具有涉外因素的獨立擔保，C銀行應承擔付款責任；C銀行不服判決并上述二審法院，主張：（1）按照保函約定，B公司索賠的依據是承包方存在違約行為，但A公司稱工期延誤的原因在于B公司，A公司沒有違約；（2）保函作為從合同不具獨立性，且主合同已在訴訟期間中止履行，保函作為從合同也不應當繼續適用。

擔保行C銀行認為，其開立的是一份從屬性擔保且保函，賠付的前提條件是承包方存在違約行為，并據此認為，因主合同無效。從合同亦無效。上訴后，二審法院于2017年4月25日做出終審判決：根據《規定》，第一，案涉保函符合獨立保函的形式要件（最高賠付金額、憑單付款、合同變更保函責任不變）；第二，涉案保函約定的付款條件已成就，C銀行理應按照履約保函的約定承擔相應付款責任。

保函認定差異的原因分析

上述兩個判例中保函都約定了諸如“如果/只要xxx違約，銀行將憑xxx書面通知承擔賠付責任”的類似條款，但是擔保行和法院對于涉案保函的性質判定卻截然相反。實務中，不僅擔保行、不同法院對于同一份保函的屬性認定會存在不一致，對于相似的條款各方也會存在判定不一致的情形。其原因何在？

首先，從判定依據的角度看，認定國內保函屬性的依據主要有《中華人民共和國擔保法》《規定》：

（1）有關獨立保函的相關規定。《規定》第三條第一款：“保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；（三）根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。”該條第三款還規定：“當事人主張獨立保函適用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。”

（2）有關連帶責任保證的相關規定。擔保法第十八條規定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”

其次，從保函條款的擬定角度看，假如一份國內保函完全按照《規定》中獨立保函的標準擬定，一般情況下都會被認定為獨立保函；但如果保函中存在相互矛盾的條款，如既約定了“無條件見索即付”的獨立保函條款，又約定了索賠的前提條件是被擔保人違反合同約定的從屬性保函條款，則會給法院根據上述法規認定保函的屬性是獨立還是從屬帶來很大困擾，并可能使法院對保函屬性的認定與銀行開立保函的初衷相反。因為，在這種情況下，法院無法從保函約定中識別銀行開立保函的真實意思表示，只能結合其他證據進行判斷。案例一就是典型的例子：保函中既有憑單付款、約定最高金額等獨立性表述，又為賠付設置了前提條件和法律文書等單據條件。對此，雖然銀行認為其開立的是獨立保函，但法院最終判決其為從屬性擔保。銀行保函未能清晰表達獨立保函的屬性，且出現了從屬性保函條款，是造成認定差異的主要原因。

再次，從銀行保函實務的角度看，其實銀行也“有苦說不出”。銀行當然愿意開立非常明確且容易判斷的獨立保函，以避免被牽扯進基礎合同糾紛，在遇到保函糾紛時也能滿足法院獨立保函認定的標準。但在買方市場的大背景下，保函格式一般都由買方或受益人決定，而受益人還沿用《規定》出臺前慣用的、帶有從屬性保證特征的保函格式，而且這一習慣短時間內也不會有所改變。這就造成開立保函的申請人強硬地要求擔保行開立含有從屬性表述的獨立保函，進而導致在遭遇訴訟時，會出現對保函性質認定存在差異的尷尬局面。就銀行而言，為避免不相符索賠保函糾紛的訴訟，尤其是涉及基礎合同的訴訟中，其更愿意表達獨立性保函的主張；但在保函中如果出現既獨立又從屬的“混合表述”，將成為銀行勝訴的絆腳石。因為，法院可能認定涉案保函為從屬性擔保，因而需要審查基礎合同執行情況后再判斷銀行是否應該履行付款責任。

最后，案例二是與上文相反的另一個極端：保函條款既存在獨立性約定，又為賠付設置了前提條件。這種“混合表述”，增加了法院判斷保函屬性的困難。也許擔保行開立保函時的初衷是要開立連帶責任保證，但其中卻夾雜了獨立保函條款（最高賠付金額、憑單付款、合同的任何變更不能解除或免除銀行的責任），從而為法院獨立保函的認定提供了證據，最終導致銀行主張和法院認定不一致，也導致了銀行的敗訴。據此，如果擔保行本意是要開立一份從屬性保函，應注意避免在保函中出現《規定》第三條中列明的獨立保函的判斷標準，并在條款中明確載入該保證為連帶責任保證，“主合同無效，從合同亦無效”等條款，以表明其真實意思是開立從屬性擔保，而非獨立保函。

結合判斷保函屬性的法律依據和法院、銀行各自的立場分析，由于受益人的強勢導致申請人保函格式的特殊化，使得銀行難以完整地表達其真實意思，最終形成既有獨立性約定又存在從屬性表述的“混合表述”保函。這可能是銀行和法院對于保函屬性出現認定差異的最重要的原因之一。

對銀行保函實務的建議

首先，擔保行在開立的保函中要清晰地表達其開立獨立保函的真實意思。鑒于法院以《擔保法》和《規定》作為判定保函屬性的依據，銀行應盡量避免開立存在“混合表述”的保函。鑒此，依照《規定》中獨立保函的判斷標準擬定保函條款，將是最有效也是最直接的解決方案：保函中應約定最大賠付金額、憑單付款、載明“見索即付”“適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則”或其他能闡明保函獨立性的約定，并避免出現“連帶責任保證”的描述，避免為賠付設定前提條款，避免約定合同變更時需要獲得銀行同意或保函隨之變化等條款。

其次，如果保函申請人應買方或業主的訴求而強烈要求銀行開立“混合表述”保函的，銀行可以和申請人一起向受益人闡明獨立保函和從屬性擔保的區別：前者獨立于基礎合同，憑相符索賠付款；后者從屬于基礎合同，即使銀行收到相符索賠，如果被擔保人以基礎合同項下沒有違約為由要求銀行拒付，銀行也可以不履行付款義務，直至法院就基礎合同履行和保函賠付進行判決。一般情況下，受益人應該會更傾向于獨立保函“見索即付”的屬性，因而說服受益人接受刪除從屬性保函條款并不會太困難。而對于希望開立從屬性保函的申請人及受益人，擔保行應及時調整擔保條款以達到表明真實意思的目的。

再次，銀行還可以向申請人宣傳獨立保函“先付款，后爭議”的重要理念。獨立保函作為當今大型商務合同執行中不可缺少的環節，根據合同提供保函已經成為推動合同進程的重要步驟，申請人無需擔憂“惡意索賠”的極端情形。“先付款，后爭議”就是倡導為了合同執行提供獨立保函。銀行在收到相符索賠后先付款，申請人如果對于合同履行有異議，可以在保函賠付后就基礎合同的執行進行仲裁或訴訟，并追回賠付的款項。

最后，只有在申請人和受益人達成共識，共同認可獨立保函的地位后，銀行才可能盡量少地開立“混合表述”的保函，由此與法院就保函屬性的認定差異和混亂也會逐漸減少。涉外工程或外貿企業已經基本接受了獨立保函的概念，這是因為國際上長期以來都是以獨立保函為準；但是國內市場，接受獨立保函和“先付款，后爭議”還需要一段時間的適應過程。隨著《規定》的出臺，國內市場上獨立保函時代已經到來。銀行和企業都必須走出“混表”的習慣性誤區，更新理念、適應變化的時代。