開發(fā)商階段性擔保責任解除實務(wù)新解
——從福州中院判例看抵押權(quán)預(yù)告登記優(yōu)先效力裁判規(guī)則

雷明輝 劉 暢

湖北鄖和律師事務(wù)所，湖北 十堰 442000

一、開發(fā)商階段性擔保責任的法律風險

商品房的按揭貸款涉及到購房人、開發(fā)商和貸款銀行等三方利益，與之關(guān)涉的是《商品房擔保貸款合同》和《商品房買賣合同》。

實踐操作流程中，開發(fā)商與購房人簽訂《商品房預(yù)售合同》，購房人支付一部分首付款，開發(fā)商與貸款銀行、購房人簽訂《個人購房借款/擔保合同》，購房人向銀行貸取貸款并承擔還款責任，開發(fā)商承擔階段性連帶擔保責任，這個“階段擔保責任”是指從貸款合同生效至銀行取得不動產(chǎn)房屋的抵押權(quán)（辦理他項權(quán)證）之日止。

如果在銀行取得正式抵押權(quán)之前，購房人發(fā)生逾期還款，銀行一般直接主張由開發(fā)商承擔保證責任，再由開發(fā)商向購房人行使追償權(quán)，將全部風險和訴訟成本轉(zhuǎn)移給開發(fā)商，因此，階段性擔保責任一直是開發(fā)商難以規(guī)避的法律風險。

實務(wù)中，購房人所購商品房都會在房管局的備案系統(tǒng)上生成期房預(yù)告抵押權(quán)登記，具備辦理物權(quán)登記條件，銀行作為預(yù)告登記權(quán)利人，如果對商品房享有優(yōu)先受償權(quán)，將直接影響開發(fā)商承擔保證責任的先后和責任大小。

然而，司法界關(guān)于預(yù)告抵押是否產(chǎn)生物權(quán)效力存在不同看法，以下，筆者通過解析福建高院一則判例，探討商品房預(yù)告抵押優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ云跒殚_發(fā)商規(guī)避階段性擔保責任、降低擔保風險提供新思路。

二、福州中院司法裁判案例及爭議焦點

（一）案例索引

《中國建設(shè)銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源等金融借款合同糾紛二審民事判決書》

2013年9月2日，借款人張某與甲地產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》，購買該公司房產(chǎn)一套。2013年11月5日，借款人張某與乙銀行簽訂了一份《房產(chǎn)按揭擔保借款合同》（以下簡稱《借款合同》），合同約定，借款種類為房屋按揭貸款類，借款則以房產(chǎn)作為抵押，于是在房地產(chǎn)登記中心申請辦理了抵押預(yù)告登記，并由甲方地產(chǎn)公司提供階段性的連帶保證擔保。

上述《借款合同》簽訂后，2014年7月4日，B銀行依約向借款人張某發(fā)放貸款30萬元。貸款發(fā)放后，借款人張某未能依約按時償還借款本金及利息。2015年8月，B銀行向法院提起訴訟，要求解除與借款人張某簽訂的借款合同，并要求張某償還全部借款本金及相關(guān)利息，對其房產(chǎn)行使抵押優(yōu)先受償權(quán)，同時要求甲地產(chǎn)公司承擔連帶保證擔保責任。

（二）爭議焦點

案涉商品房已辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，銀行作為預(yù)告登記權(quán)利人，能否對商品房處置價款行使優(yōu)先受償權(quán)。

要搞清楚這個問題，首先來分析抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)。

三、抵押權(quán)預(yù)告登記的法律性質(zhì)

抵押權(quán)預(yù)告登記制度，是指買受人在與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，并與銀行簽訂按揭貸款合同時，要在房管機關(guān)辦理抵押登記備案，以對抗第三人可能對房產(chǎn)行使權(quán)利的保護規(guī)定。這一定義的法律依據(jù)是建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第34條第2款：“以預(yù)購商品房抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上記載，抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》是一部政策性法規(guī)，但對“預(yù)告抵押登記”做出了明確規(guī)定，具有同樣的法律價值。《物權(quán)法》在第20條也有相應(yīng)規(guī)定，不僅“所有權(quán)”可做預(yù)告登記申請，“其他物權(quán)”（包括抵押權(quán)）亦可申請預(yù)告登記。

四、預(yù)告抵押優(yōu)先的受償效力爭議及法院的裁判實踐

因抵押預(yù)告登記僅僅是為保障將來抵押權(quán)利實現(xiàn)而進行的“預(yù)先登記”，該登記并未建立在現(xiàn)實的房地產(chǎn)權(quán)利之上，目前司法界對商品房抵押預(yù)告登記的法律效力存在較大爭議，法院對類似案件的裁判各不相同。

歸集起來，法院裁判觀點主要有以下三種：

（一）債權(quán)人對商品房享有優(yōu)先受償權(quán)

【案例索引：三門錢江置業(yè)有限公司與樓蓉蓉、盧良堅債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、抵押合同糾紛案】

受理的法院認為，因兩被告至今沒有辦理過房屋產(chǎn)權(quán)過戶的登記，正式的抵押登記則無法辦理。根據(jù)《合同法》第45條第2款之規(guī)定，正式抵押登記不能辦理的原因非抵押權(quán)人的原因，故在兩被告拖延不辦理正式抵押登記的情況下，應(yīng)視為房屋的抵押登記已成立，本院對原告主張的房屋抵押優(yōu)先權(quán)的相關(guān)訴訟請求予以支持。

（二）附條件的判決債權(quán)人對商品房享有優(yōu)先受償權(quán)

【案例索引：中國建設(shè)銀行股份有限公司武當山支行、梁磊金融借款合同糾紛】

本院認為，武當山支行作為訴爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在沒有辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的對訴爭房屋抵押權(quán)登記辦理的請求權(quán)，可以對抗第三人對訴系爭房屋的處分，但不是對訴爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)，待武當山建行辦理正式抵押權(quán)后，享有抵押的優(yōu)先受償權(quán)并無不當。

（三）債權(quán)人對商品房不享有優(yōu)先受償權(quán)

【案例索引：光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)公司保證合同糾紛案件】

法院認為，光大銀行作為訴爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在沒有辦理房屋抵押權(quán)登記前，其享有的對訴爭房屋抵押權(quán)登記辦理的請求權(quán)，可以對抗第三人對訴系爭房屋的處分，但不是對訴爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)，一審對光大銀行有權(quán)行使抵押權(quán)的認定是錯誤的。

五、抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先效力認定

（一）預(yù)告登記的本質(zhì)特征，是請求權(quán)在登記后，具有物權(quán)的效力，對之后發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)處分行為，有對抗第三人效力。其實質(zhì)是為了限制開發(fā)商對預(yù)購商品房的處分，包括一房兩賣，也包括在已售房屋上設(shè)立抵押權(quán)等。

（二）預(yù)告登記沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，只有對抗第三人的效力。為平衡商品房買賣中各方利益，法律規(guī)定抵押預(yù)告在登記后，可以有對抗第三人的物權(quán)效力，但由于房屋的物權(quán)沒有成立，不具備抵押的法定登記條件，所以不產(chǎn)生優(yōu)先受償效力。

（三）預(yù)告抵押登記可以有順位效力的請求權(quán)。根據(jù)建設(shè)部《房屋登記辦法》第68條規(guī)定，預(yù)告登記在房屋登記之日起三個月內(nèi)，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當按照當事人申請，辦理預(yù)告登記手續(xù)。

所以，銀行預(yù)告抵押登記不是法定優(yōu)先權(quán)，但可以有“順位效力”的申請權(quán)，預(yù)告登記權(quán)利人行使申請權(quán)，可以產(chǎn)生對抗第三人的效力，以保障物權(quán)的實現(xiàn)。

六、福州中院裁判觀點解析

（一）抵押權(quán)預(yù)告登記不產(chǎn)生物權(quán)效力

法院認為：預(yù)告登記制度的設(shè)立意圖，是保障物權(quán)在未來的實現(xiàn)，所以預(yù)告登記是債權(quán)的一種保全措施，并具有排除第三人處分標的物的效力。由于預(yù)告登記不是正式物權(quán)登記，所以，商品房抵押權(quán)只辦理了預(yù)告登記，抵押權(quán)由于沒有辦理正式登記而不生效。

（二）購房人有配合協(xié)助辦理正式房屋抵押登記的義務(wù)

法院認為：涉案的2#樓1803號房屋完成初始登記，而且具備辦理產(chǎn)權(quán)登記和抵押登記等物權(quán)登記條件，但周文娟怠于辦理，導(dǎo)致抵押登記沒有完成，所以周文娟有協(xié)助辦理抵押登記的義務(wù)，恒宇房地產(chǎn)公司應(yīng)督促周文娟辦理，綜上，法院確認周文娟在三十日內(nèi)協(xié)助辦理案涉房屋的抵押登記。

（三）在購房人拒不配合協(xié)助辦理抵押登記的情況下，銀行享有對房屋的優(yōu)先受償權(quán)

法院認為：周文娟逾期仍沒有協(xié)助辦理抵押登記，因為涉案房屋沒有辦理不動產(chǎn)所有權(quán)登記，所以法院無法進行判決由債權(quán)人建行城北支行自行辦理抵押登記手續(xù)。在購房人拒不配合辦理抵押登記，造成客觀上無法完成的情況下，應(yīng)當賦予債權(quán)人對不動產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)，有利于平衡保護各方利益，保障交易安全和穩(wěn)定。法院確認債權(quán)人建行城北支行對涉案房屋對拍賣、變賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

因此，法院判決周文娟、高源在30日內(nèi)協(xié)助建行城北支行辦理不動產(chǎn)抵押登記，恒宇公司督促并協(xié)助周文娟辦理相關(guān)手續(xù)，抵押登記辦妥之日，恒宇公司保證責任解除。若周文娟逾期未辦理抵押登記的，建行城北支行可以述爭房產(chǎn)拍賣、變賣所得價款，行使優(yōu)先受償權(quán)。

七、開發(fā)商規(guī)避階段性擔保責任新思路

福州中院的判決一方面確認抵押預(yù)告登記不具抵押優(yōu)先受償權(quán)，符合物權(quán)法的規(guī)定，同時又維護了銀行、開發(fā)商、購房者的利益平衡，有利于解決此類案件的實踐爭議，受到當事人一致認可，具有較強的實踐指導(dǎo)意義。

遵循上述案件的判決思路，對于開發(fā)商在涉及類似問題上，筆者提出訴訟和非訴處理思路：

（一）涉及訴訟案件中，開發(fā)商的訴訟策略如下：

1．在抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)具備辦理權(quán)屬證書條件的情況下，開發(fā)商向法院舉證房產(chǎn)具備辦理權(quán)屬證書條件，并可以向法院請求判令購房人在涉案房產(chǎn)具備辦證條件的情況下，辦理正式抵押登記手續(xù)；涉案房產(chǎn)抵押登記手續(xù)辦妥后，或購房人在具備辦證條件但逾期仍未辦理抵押登記手續(xù)的，銀行有權(quán)拍賣、變賣涉案房產(chǎn)，以拍賣、變賣所得價款優(yōu)先清償債權(quán)。

2．抵押預(yù)告登記的房屋具備辦理抵押登記的情況下，可向法院提出，請求法院判令購房人限期辦理涉案房產(chǎn)的正式抵押登記手續(xù)；涉案房產(chǎn)屋押登記正式辦理后，或購房人怠于辦理抵押登記的，銀行有權(quán)拍賣、變賣涉案房產(chǎn)，以拍賣、變賣所得價款優(yōu)先清償債權(quán)。

上述觀點的優(yōu)勢在于完全符合法律規(guī)定，但有條件的規(guī)避了直接、單一由開發(fā)商承擔擔保責任的判決結(jié)果，給開發(fā)商通過辦理正式抵押登記，從而解除階段性擔保留出了空間和時間。

提醒注意的有兩點：

1．上述思路和辦法不適用房屋無法辦理權(quán)屬證書之情形，如果房屋無法辦理權(quán)屬證書，法院出于合法性和執(zhí)行角度考慮，不會作出限期辦理權(quán)屬證書和抵押登記手續(xù)的判決；同時，無法辦證說明其權(quán)屬是否屬于購房人尚不明確，法院也不可能作出可以優(yōu)先受償?shù)呐袥Q。

更為重要的是，如果開發(fā)商無法辦理權(quán)屬證書，就不具備辦理抵押登記手續(xù)的前提條件，不僅規(guī)避階段性擔保責任無從談起，無法辦證的法律風險會隨之而來。

2．開發(fā)商應(yīng)當要求法院在判決中載明，銀行行使優(yōu)先受償權(quán)所得價款尚有剩余的，優(yōu)先清償開發(fā)商墊付費用及利息，并明確開發(fā)商承擔擔保責任后向購房人的追償權(quán)，這種分層次、一次性解決問題的方式，將最大程度的減少開發(fā)商的訴累和法律風險。

（二）涉及非訴解決方案，開發(fā)商的應(yīng)對策略如下：

【案例索引：招商銀行股份有限公司大連分行、大連一方地產(chǎn)有限公司保證合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督案】

本案中，招商銀行作為辦理預(yù)告抵押登記的義務(wù)主體，在收到一方公司遲延交付的預(yù)告抵押登記手續(xù)后，應(yīng)當在合理期限內(nèi)辦理預(yù)告抵押登記，防止涉案房屋被法院查封而無法辦理。

然而，招商銀行收到一方公司遲延交付預(yù)告抵押登記手續(xù)后，并沒提出異議，而且一年多時間沒有辦理預(yù)告抵押登記，也沒有合理解釋，應(yīng)當視為免除一方公司階段性擔保責任。所以，招商銀行因怠于履行辦理預(yù)告抵押登記義務(wù)，造成抵押物被法院查封的后果，應(yīng)當自行承擔。

最高院的判例明確，銀行是辦理抵押登記的義務(wù)主體，因此，從非訴實務(wù)角度，建議開發(fā)商對于預(yù)告抵押登記的期房，在房屋正式竣工驗收以后，應(yīng)督促購房人盡快提供辦理房屋權(quán)屬證書的相關(guān)資料，房屋權(quán)屬證書辦妥后，應(yīng)第一時間書面通知銀行，到房屋產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)重新辦理房地產(chǎn)正式抵押登記，并保存好相應(yīng)的證據(jù)記錄。

辦妥正式抵押登記之日即是階段性擔保解除之日，如果是因為購房人或銀行自身原因，造成正式抵押登記未能辦理，開發(fā)商的階段性擔保責任也可以免除。