建筑企業(yè)內(nèi)部承包制下職務(wù)類犯罪探析

秦昕

摘 要：建筑企業(yè)承包制下項(xiàng)目承包人侵占、挪用財(cái)物行為的定性，在于其主體身份和財(cái)物歸屬的判斷。項(xiàng)目承包人的主體身份，不以勞動關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，只要具有經(jīng)手管理財(cái)物的實(shí)質(zhì)可能，即使未經(jīng)建筑企業(yè)的合法授權(quán)，也具備成立職務(wù)犯罪的主體要件。工程項(xiàng)目資金的歸屬，原則上屬于建筑企業(yè)，但項(xiàng)目承包人與建筑企業(yè)有明確約定，項(xiàng)目承包人墊付范圍內(nèi)的資金，結(jié)算后屬于項(xiàng)目承包人所有的資金除外。

關(guān)鍵詞：建筑企業(yè);職務(wù)類犯罪;項(xiàng)目承包人;項(xiàng)目資金

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2020）30-0149-02

內(nèi)部承包制是建筑企業(yè)運(yùn)營的常見形態(tài)，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人侵占、挪用工程項(xiàng)目資金的行為時(shí)有發(fā)生。建筑企業(yè)內(nèi)部承包制下職務(wù)類犯罪認(rèn)定的疑難點(diǎn)，集中體現(xiàn)為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人侵占、挪用工程項(xiàng)目資金行為的界定[1]。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人構(gòu)成職務(wù)類犯罪與否的關(guān)鍵，一是行為人的主體身份，是否屬于公司、企業(yè)人員;二是涉及款項(xiàng)的性質(zhì)，能否認(rèn)定為單位財(cái)物。

一、內(nèi)部承包制下職務(wù)類犯罪的主體

建筑企業(yè)內(nèi)部承包制，通常表現(xiàn)為建筑企業(yè)承接工程后，不自行組織施工，而是將工程交由內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)、職能部門或企業(yè)員工負(fù)責(zé)。建筑企業(yè)以內(nèi)部承包方式將工程交由“企業(yè)員工”承包的情形十分復(fù)雜，項(xiàng)目承包人能否認(rèn)定為職務(wù)類犯罪的主體也不盡相同。

（一）項(xiàng)目承包人：不以勞動關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)部承包有別于法律法規(guī)明確禁止的非法轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的關(guān)鍵，就在于承包人具有“企業(yè)員工”身份。職務(wù)類犯罪與“企業(yè)員工”身份相契合，內(nèi)部承包人因同時(shí)兼具“企業(yè)員工”身份，將其納入職務(wù)類犯罪的主體范圍“公司、企業(yè)或其他單位的人員”并無不妥，一旦發(fā)生利用職務(wù)上的便利，將單位財(cái)物非法占為己有的情形時(shí)，完全可依據(jù)相關(guān)規(guī)定予以懲處[2]。

但實(shí)踐中由具有勞動法意義上的“企業(yè)員工”作為項(xiàng)目承包人的情形并不多見，而承包人是否屬于職務(wù)類犯罪的主體，也不以勞動法為依據(jù)，不以勞動關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。究其原因，職務(wù)侵占罪、挪用資金等是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的一種，其立法初衷旨在對公司、企業(yè)或其他單位財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，與盜竊罪、搶劫罪等其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別，是犯罪手段的不同——“利用職務(wù)上的便利”[3]。職務(wù)侵占罪主體限于“公司、企業(yè)或其他單位的人員”，不是基于對特定身份的考量[4]，而是考慮到往往只有企業(yè)人員，才具有利用職務(wù)便利進(jìn)而侵占企業(yè)財(cái)物的可能性。因此犯罪主體不局限于勞動法意義上的企業(yè)員工，只要行為人具有經(jīng)手、管理單位財(cái)產(chǎn)的職務(wù)，在實(shí)質(zhì)意義上能夠利用職務(wù)上的便利[5]，如經(jīng)建筑企業(yè)合法授權(quán)，就應(yīng)當(dāng)肯定其具備成立職務(wù)侵占罪的前提和基礎(chǔ)。

不少地方的實(shí)務(wù)操作規(guī)范可印證這一點(diǎn)，如江西省《建筑施工領(lǐng)域相關(guān)犯罪案件若干問題的會議紀(jì)要》明確，建筑企業(yè)通過內(nèi)部承包協(xié)議等方式，授權(quán)項(xiàng)目承包人管理工程項(xiàng)目或以建筑企業(yè)名義對外經(jīng)營，項(xiàng)目承包人利用職務(wù)便利占有建筑企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，可以成為職務(wù)侵占罪的主體。浙江省《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件若干問題的解答》更提出“授權(quán)型項(xiàng)目經(jīng)理”概念，明確其可成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。

（二）未獲合法授權(quán)：以具有經(jīng)手管理財(cái)物的實(shí)質(zhì)可能為限

與建筑企業(yè)不具有勞動關(guān)系的項(xiàng)目承包人，在負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目管理過程中，需經(jīng)建筑企業(yè)合法授權(quán)，方能有效對外代表企業(yè)從事經(jīng)營活動。而實(shí)踐中，有的建筑企業(yè)為規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，雖與項(xiàng)目承包人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實(shí)際上也由該項(xiàng)目承包人組織施工，但并不依法授權(quán)其以企業(yè)名義對外開展經(jīng)營活動。甚至一定程度上，對外不承認(rèn)工程項(xiàng)目或項(xiàng)目承包人的身份。而項(xiàng)目承包人出于經(jīng)營管理工程項(xiàng)目的需要，即使在未經(jīng)企業(yè)合法授權(quán)的情況下，也會出現(xiàn)以項(xiàng)目部名義對外開展經(jīng)營，甚至私自刊刻企業(yè)印章以企業(yè)名義開展經(jīng)營。

且不論私自刊刻印章等非法手段是否構(gòu)成相應(yīng)的刑事犯罪，考察非法獲得授權(quán)的項(xiàng)目承包人能否構(gòu)成相應(yīng)的職務(wù)類犯罪，判斷標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)是項(xiàng)目承包人是否具有利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物的實(shí)質(zhì)可能[6]。由于項(xiàng)目承包人實(shí)際負(fù)責(zé)項(xiàng)目的經(jīng)營管理，具有管理、經(jīng)手項(xiàng)目財(cái)物的職務(wù)與便利，甚至因建筑企業(yè)默許以其名義對外開展經(jīng)營活動，使項(xiàng)目承包人完全有可能利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物，應(yīng)肯定其成立職務(wù)類犯罪的可能。

此外，最高人民法院有關(guān)偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員成立職務(wù)類犯罪的答復(fù)意見，可為肯定未經(jīng)合法授權(quán)的項(xiàng)目承包人可能成立職務(wù)類犯罪提供重要參考。不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院肯定非法獲得國家工作人員身份依然可能成立職務(wù)類犯罪的原理，也是考慮到即使獲得主體身份的手段不合法，但其在事實(shí)層面具有利用經(jīng)手、管理單位財(cái)物的職權(quán)，事實(shí)上也能夠利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物，不能僅因其身份瑕疵或虛假而放縱犯罪。

（三）項(xiàng)目部其他工作人員：屬于“其他單位的人員”

除項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和受建筑企業(yè)指派在項(xiàng)目部任職的人員外，項(xiàng)目部其他工作人員大部分系項(xiàng)目負(fù)責(zé)人自主聘請的工作人員，其工資發(fā)放、人事管理等均由項(xiàng)目負(fù)責(zé)人統(tǒng)一管理，與建筑企業(yè)沒有直接法律上的關(guān)聯(lián)，不屬于企業(yè)人員。項(xiàng)目部其他工作人員，主要從事與項(xiàng)目有關(guān)的工作，通常沒有經(jīng)手、管理企業(yè)財(cái)產(chǎn)的便利，甚少發(fā)生侵占、挪用單位財(cái)物的情形。

至于項(xiàng)目部其他工作人員侵占項(xiàng)目部財(cái)物的行為，《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》已經(jīng)將職務(wù)類犯罪中的“其他單位”擴(kuò)展，包括了為組織體育比賽、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織，故項(xiàng)目部其他工作人員亦有成立職務(wù)類犯罪之可能。

二、內(nèi)部承包制下工程項(xiàng)目資金的歸屬

項(xiàng)目承包人涉嫌職務(wù)類犯罪的主要形式，就是侵占工程項(xiàng)目資金。而項(xiàng)目承包人侵占工程項(xiàng)目資金行為的能否構(gòu)成職務(wù)類犯罪，在明確項(xiàng)目承包人主體身份外，便是工程項(xiàng)目資金的所有權(quán)歸屬，即工程項(xiàng)目資金是否屬于“單位財(cái)物”。

關(guān)于工程項(xiàng)目資金的歸屬，理論上存在兩種截然對立的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張，工程項(xiàng)目資金的所有權(quán)屬于承包人。建筑企業(yè)與承包人的《內(nèi)部承包協(xié)議》一般都是約定自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，建筑企業(yè)只收取管理費(fèi)等“穩(wěn)盈”的承包方式，工程款雖然是經(jīng)過建筑企業(yè)賬戶辦理收支、結(jié)算，但僅僅是“過賬”行為，工程款實(shí)際上是承包人通過墊資、經(jīng)營所應(yīng)得的利潤和回報(bào)，建筑企業(yè)并沒有實(shí)質(zhì)投入，那么根據(jù)誰投資誰受益的角度分析，承包人才應(yīng)當(dāng)是工程款的所有權(quán)人。建筑企業(yè)通過其賬戶占用工程款僅僅是臨時(shí)占有，最終工程款不論多少都需要支付給承包人。即使建筑企業(yè)認(rèn)為工程款還未結(jié)算而不屬于承包人所有，但結(jié)算與否不會改變所有權(quán)的本質(zhì)，不因是否結(jié)算而導(dǎo)致所有權(quán)性質(zhì)的改變。第二種觀點(diǎn)主張，工程項(xiàng)目資金所有權(quán)屬于建筑企業(yè)，根據(jù)合同相對性原理，與建設(shè)單位簽訂施工合同的主體是建筑企業(yè)，建設(shè)單位支付工程款的對象是建筑企業(yè)而非承包人，建筑企業(yè)與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系不影響建設(shè)單位向建筑企業(yè)支付工程款的基本義務(wù)。再者，建筑企業(yè)是工程項(xiàng)目最終的責(zé)任主體，一旦承包人由于資金、管理等原因無力繼續(xù)施工逃避責(zé)任時(shí)，建筑企業(yè)不僅要承擔(dān)起繼續(xù)施工的責(zé)任，還要承擔(dān)本應(yīng)由承包人支付工人工資和材料款的義務(wù)，并且最終對工程項(xiàng)目的質(zhì)量等負(fù)責(zé)。

上述兩種觀點(diǎn)從不同的角度論證其觀點(diǎn)，各具合理性。但從職務(wù)侵占犯罪角度分析承包人侵占的工程款性質(zhì)，還應(yīng)從實(shí)質(zhì)上把握被侵占的工程款的所有權(quán)歸屬。首先，參照地方實(shí)務(wù)操作規(guī)范中有關(guān)工程項(xiàng)目資金等財(cái)物權(quán)屬的處理原則，原則上將工程款認(rèn)定為建筑企業(yè)所有。工程款通常由建設(shè)單位支付至以建筑企業(yè)名義開設(shè)的銀行賬戶之中，處于建筑企業(yè)實(shí)際且合法的控制之下，在無相反證據(jù)的情況下，該賬戶的所有款項(xiàng)均應(yīng)認(rèn)定為建筑企業(yè)所有。其次，約定優(yōu)先原則，建筑企業(yè)與承包人就工程款歸屬和使用問題有明確的合同約定，按照約定認(rèn)定。雙方對款項(xiàng)歸屬明確約定，倘若發(fā)生承包人利用經(jīng)手、管理工程款的便利，非法占有依約不屬于其所有的工程款部分，應(yīng)肯定其構(gòu)成職務(wù)侵占犯罪之可能。最后，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)歸屬原則，在一般性將工程款歸屬為建筑企業(yè)所有之外，結(jié)合實(shí)際，就確系承包人所有的資金，也應(yīng)肯定其所有權(quán)。如：承包人在墊付資金范圍內(nèi)占有工程款的，不宜職務(wù)侵占論;墊付范圍之外的資金，以工程結(jié)算節(jié)點(diǎn)為界，結(jié)算以前或無法進(jìn)行結(jié)算的，工程款歸建筑企業(yè)，結(jié)算以后的歸承包人。

三、結(jié)語

項(xiàng)目承包人雖難以認(rèn)定為嚴(yán)格意義上的“企業(yè)人員”，但因其與企業(yè)的密切合作，使之具備了經(jīng)手、管理企業(yè)財(cái)物的實(shí)質(zhì)可能，應(yīng)充分其具備成立職務(wù)類犯罪的前提[7]。工程款的歸屬是判斷項(xiàng)目承包人侵占該類財(cái)物行為的定性關(guān)鍵，拋開紛繁復(fù)雜的各類表象，探究工程項(xiàng)目資金的真正歸屬，是準(zhǔn)確定性的不二法門。盡管我們在相當(dāng)程度上肯定了項(xiàng)目承包人侵占工程項(xiàng)目資金成立職務(wù)類犯罪的可能性，但需注意的是，建筑企業(yè)與項(xiàng)目承包人之間存在剪不斷理還亂的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在發(fā)生項(xiàng)目承包人占有工程項(xiàng)目資金時(shí)，絕不能直接將其定性為職務(wù)類犯罪，而應(yīng)充分考察項(xiàng)目承包人與建筑企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，避免將經(jīng)濟(jì)糾紛作為經(jīng)濟(jì)犯罪處理。

參考文獻(xiàn)：

[1] ?魏迪.工程領(lǐng)域刑事犯罪現(xiàn)狀及防控建議[J].建筑，2020，（6）.

[2] ?謝立新.職務(wù)侵占罪主體認(rèn)定問題探微[J].廣西社會主義學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（2）.

[3] ?項(xiàng)谷，朱能立.單位內(nèi)部人員非法占有本單位財(cái)物定性職務(wù)侵占與盜竊之界分[J].上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2018，（6）.

[4] ?郭澤強(qiáng).關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)[J].法學(xué)評論，2008，（11）.

[5] ?劉偉琦.職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”范圍的合目的性解讀[J].當(dāng)代法學(xué)，2015，（6）.

[6] ?章志強(qiáng).職務(wù)侵占罪中職務(wù)存在與否的實(shí)質(zhì)判斷[J].中國檢察官，2019，（24）.

[7] ?魏東.職務(wù)侵占的刑法解釋及其法理[J].法學(xué)家，2018，（6）.