行政合同與民事合同的甄別及處理

摘要：從Z市法院的兩份判決來看，行政合同糾紛案件應由行政審判庭審理。由于行政審判與民事審判在合同效力認定上存在司法理念差異，我國立法和實踐對訴訟模式的認識和操作不統一，行政合同案件應通過行政訴訟渠道解決。應從主體、標的、目的、內容角度界定行政合同，綜合“主體說”“目的論”“優益權”界定行政合同。行政合同司法審查法律適用有混合論、公法論、“有限適用私法”等觀點，對于行政合同案件的糾紛審理，可以有限適用私法。

關鍵詞：行政合同;民事合同;甄別;法律適用

中圖分類號：D923.6 ? ?文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）19-0077-04

2014年11月1日修改并于2015年5月1日起施行的我國《行政訴訟法》首次以立法形式為“行政合同”概念正名，結束了理論和司法界對行政合同存在與否的長期爭議。但修正后的《行政訴訟法》僅在程序上規定了應當以行政訴訟模式受理此類案件，但并未對行政合同的特性及其糾紛的實體處理作出進一步的規定，這必將在司法實踐中產生諸如何謂行政合同（與民事合同的界別）、行政合同糾紛的法律適用等問題。

新《行政訴訟法》明確將行政協議納入行政訴訟受案范圍。然而，后來的司法解釋并沒有就“……等協議”的范圍進行法定化，實踐中的情況則是同類案件可能分別由行政審判庭和民事審判庭審理。從形式上看，只是法院內部分工不同，實則隱藏的是審判程序、法律適用與裁判結果的不同。但是，隨著現代行政由單方行政向契約化行政的轉變，法律行為之間相互滲透，導致實踐中出現行政與民事行為相互交叉的情形，那么行政合同爭議與民事合同爭議不可避免地會發生碰撞。一個合同應該鑒定為行政合同，還是歸為民事合同，其甄別標準為何？仔細分析起來，應從行政合同的主體、行政合同的目的以及行政優益權三方面著手，將其與民事合同相區別。將行政合同歸位，并納入行政審判模式，但用以調整和規范行政合同及其糾紛解決的法律供給嚴重短缺，致使行政合同救濟渠道不暢，影響當事人合法權益，因此有必要在我國現行法制框架下探討有效的司法救濟機制。

一、案例分析

案例一①：吳某某訴A縣國土資源局建設用地使用權民事合同糾紛案

2011年8月4日，吳某某以總價款480萬元拍得位于A縣的土地，雙方簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，在合同中約定該宗競得土地為凈地，且約定了違約責任。吳某某對競得土地進行開發時，因該地塊未完成拆遷補償遭到原有居民阻撓。吳某某遂起訴A縣國土資源局，訴請解除與國土資源局簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》，返還該宗地的全部土地出讓金及辦理該宗地的各項稅費、規費等費用，并按土地出讓金的1‰支付違約金。

Z市中級人民法院民事審判庭認為，雙方簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》系雙方真實意思表示，且未違反國家法律、法規禁止性規定，雙方當事人均應誠實全面履行合同約定的權利義務。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百一十六項之規定，判決：解除吳某某與A縣國土資源局簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》;被告A縣國土資源局在本判決生效后十日內退還原告吳某某交付的土地出讓金及辦證手續費、稅費5193196元;被告A縣國土資源局在本判決生效后十日內向原告吳某某支付違約金3791033元。

案例二②：原審被告Z市國土資源局訴原審原告四川某實業有限公司土地出讓行政糾紛案

2007年7月11日，Z市甲公司獨立報名以1.57億元競得位于Z市的608畝土地使用權，并與Z市國土資源局簽訂了《成交確認書》。后甲公司為配合Z市政府招商引資，同意將競得宗地納入乙公司統一開發，并簽訂了相關協議。協議約定，乙公司與甲公司一起成立由乙公司控股的丙公司和丁公司，分別進行土地一級整理和房地產開發。同年7月20日，Z市國土資源局與丁公司簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。同年8月10日，丁公司登記成立。2009年5月，甲公司與丁公司向Z市國土資源局提出申請，將成交確認書上的甲公司變更為丁公司。2010年5月及10月，Z市政府先后向丁公司頒發國有土地使用權證。2010年7月，甲公司向Z市國土資源局、某區分局提出《關于對競得地塊<國有土地使用權出讓合同>進行整改并重新簽訂的申請》，兩級國土資源局均未作答復。

Z市中級人民法院行政審判庭認為，Z市國土資源局在未收到甲公司擬成立新公司對競得土地進行開發申請信息的情形下，與尚未經工商部門登記成立的丁公司簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》的行政行為違反法定程序。最終判決：確認被告Z市國土資源局與第三人丁公司簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》的具體行政行為違法;責令被告Z市國土資源局采取相應補救措施。

二、從兩起案例的處理方式看行政合同訴訟模式之選擇

行政合同的司法救濟首先要厘清審判權分工問題③，對于同屬《國有建設用地使用權出讓合同》糾紛，在立案環節中大多以原告所選擇的訴訟模式來確定審判權分工，有的采取民事訴訟救濟，有的選擇行政訴訟救濟，這在審判實踐中已不是個案[1]。從上文的兩份司法案例來看，選擇不同的訴訟模式，其各自的審理方式、原則、法律適用、裁判結果各不相同，但最終都會影響當事人的利益。

（一）行政審判與民事審判在合同效力認定上的司法理念差異

就行政合同案件審理的實際情況來看，在合同效力的認定上，其與民事合同案件效力的認定理念存在諸多差異。正如前面所述案例，國土資源局與當事人簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，當事人依約繳納土地出讓金后，卻沒能實際上占有土地使用權。然而，兩份案例對合同效力的判決卻截然不同。案例一中，A縣國土資源局出讓的顯然是一塊尚未完成征地拆遷的集體土地，土地性質尚未完成轉化，即A縣國土資源局不具備出讓該地塊的資格。然而，該案中民事審判庭僅審查雙方簽訂合同的意思表達是否真實，認定《國有建設用地使用權出讓合同》為有效合同。案例二與案例一的不同之處是，因Z市國土資源局違反國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》與競得宗地以外的第三人簽訂《國有建設用地使用權出讓的合同》，由此導致土地出讓行為違法，行政審判庭不僅要審查國土資源局的出讓國有土地的權限，還要審查合同簽訂過程中的程序合法性問題。案例二因法院作判決時考慮公共利益因素，并沒正面確認雙方簽訂的合同無效。

兩份案例的判決結果表明：民事審判與行政審判就違反“管理性”強制性規定來判定合同效力具有不同認識。我國《合同法》第五十二條第五項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的合同的無效。”《合同法》司法解釋（二）規定：“合同法第五十二條（五）項規定的‘強制性規定，是指效力性強制性規定。”民事合同違反效力性強制性規定時無效，違反管理性強制性規定時并不當然無效。民事合同當事人超出事務管轄范圍所訂立的合同原則有效，行政合同訴訟案件需受制于“法無授權即禁止”，其超出事務管轄范圍締結的合同原則上無效。

上述兩份案例，比較具體地說明了對于同類型訴訟當事人采取何種救濟模式，法院采用什么樣的原則去審查，最終都會影響當事人的利益。

（二）我國立法和實踐對訴訟模式的認識和操作不統一

我國立法和司法關于行政合同與民事合同的界限不清是導致實踐中訴訟模式混亂的原因之一。在這個問題上，不僅各級人民法院審判實務做法不一，最高人民法院的相關司法解釋和批復答復也同樣沒有給予完全一致的解釋。例如，法〔2011〕42號《民事案件案由規定》將“建設用地使用權出讓合同糾紛”作為民事案件案由列入其中;但是（2010）行他字第191號規定：“土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設用地使用權，與競得人簽署成交確認書的行為，屬于具體行政行為。當事人不服提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”

修改后的《行政訴訟法》實施后，因前文所述《民事案件案由規定》與法釋〔2005〕5號與《行政訴訟法》的規定相抵觸而不應適用。由此可見，理論上的爭議和司法實務方面的不統一，需要明確行政合同與民事合同的區別，確定“行政合同”受案范圍，這樣才能在實質上解決審判權沖突問題。

（三）行政合同案件應通過行政訴訟渠道解決

行政合同與民事合同審理理念不同，行政合同依法應當通過行政訴訟途徑予以解決。一方面，采用行政訴訟有利于發揮司法監督行政機關依法行政的職能，杜絕行政職權的濫用;另一方面，行政合同有別于民事合同、經濟合同，具有合同性與行政性、合法性與合理性共存的特點。在行政合同的這種雙重性中，合同具有公法可得性，即合同為公私法通用的制度，并不為私法所獨享，私法領域的合同由私法調整，公法領域的合同由公法調整[2]。

三、行政合同與民事合同的識別標準

從實際意義而言，之所以要識別行政合同，將它與私法合同界分開來，簡單地說，“即在于救濟法院的選擇與行政程序法的適用與否方面”[3]。

在我國，行政合同在行政管理實務中大量存在已是客觀事實，隨著行政合同糾紛的日漸增多，如何處理行政合同糾紛已變得日益迫切。行政合同與民事合同因其契約性而形成了彼此的相似性，但哪個是行政合同，哪個是民事合同，由于立法及司法解釋的粗線條，并沒有在實質上解決行政合同糾紛的困境與亂象，行政合同與民事合同如何區分？這將是亟待解決的理論問題與現實問題。

（一）從合同主體角度界定行政合同

從合同主體來界定的行政合同，亦稱形式意義上的行政合同或稱為“主體說”。其是依據合同締約主體來界定行政合同的。例如，德國《北萊茵西發利亞邦水利法》在實務上承認私人主體間在特定條件下可以簽訂行政合同。其第五十三條第六項規定：公民亦負有排除積水的責任，可以訂立協議互擔此任務。

從形式上來界定行政合同，具有簡明扼要的優點，尤其是在與民事合同進行區分時，不會出現亦此亦彼的中間地帶，只要行政機關為合同一方主體，那就屬于行政合同。然而，在理論與實務上，行政機關參與事務活動除了公法方式，亦可選擇私法方式。因此，從形式上定義行政合同，會將行政機關以私法主體身份締結的私法契約包含，并排除私人間締結的契約。

（二）從合同標的角度界定行政合同

大陸法系國家的“行政程序法”一般以合同標的來界定行政合同，又稱“合同標的論”。很多國家雖沒有對行政合同作出明確定義，但抓住了“行政法律關系”這一標的。國內外多數行政法學者對行政合同的界定與此大致相同，如德國學者毛雷爾將行政合同界定為：“以行政法律關系為客體，設立、變更或者消滅行政法權利義務的合同。”[4]

（三）從合同目的角度界定行政合同

從合同目的角度界定行政合同，又稱“合同目的論”，實質上，意在表達行政合同所追求的是某種特定目的，但對于“目的”的具體提法則有所不同，主要有公共利益目的、行政管理目的、發生公法上法律效果目的等。

有學者認為行政合同是為公共利益而訂立的，因而將其界定為“就行政上權利義務關系互為意思表示并達成行政合意的法律行為。”[5]也有學者認為行政合同乃“實現行政管理之目的”而產生公法上的法律效果。發生公法上法律效果，即發生行政法上的法律效果，在這一點上，區別于以發生私法上效果為目的的民事合同。

（四）從合同內容角度界定行政合同

行政優益權是行政合同區別于民事合同的最本質特性之一。行政優益權不是所有行政合同都具備的，但有行政優益權存在的合同必然屬于行政合同。行政優益權是行政合同存在的必要不充分條件。行政優益權為行政機關所獨享，是為保障公共利益的有效實現，但其施行又受到法律嚴格限制，因此作為另一方當事人的公民、法人或其他組織不享有此種權利，亦可以說，合同在內容上出現不平等的行政管理關系時，則為行政合同。

（五）綜合“主體說”“目的論”“優益權”界定行政合同

從行政合同主體上看，行政合同一方主體必為行使國家行政權的行政機關、地方團體等公法人，對此理論界與實務界已鮮有爭論。然而，合同主體雙方為行政機關或私人間簽訂的執行公務合同是排除在外，還是納入行政審判，爭議則頗多，在產生糾紛時，若合同雙方均為行政機關，優益權將如何分配，由誰來執行，而私人之間簽訂的執行公務的合同，因囿于我國行政合同理論與實務的發展，實踐中未將其認定為行政協議。

行政合同雙方當事人作為行政合同主體需滿足以下條件：一是合同中權利義務所涉事務屬于行政主體的管轄范圍[8]。二是行政主體對所涉事項擁有“自由裁量權”。三是行政相對人應具有締約能力。四是行政合同雙方當事人地位具有一定的不對等性，雙方是管理者與被管理者的關系。

合同目的是區分行政合同與民事合同的關鍵因素。行政合同是一種行政行為，其存在的首要目的是滿足公共利益的需要[6]，民事合同則完全以個人私益為目的。有學者主張以“合同標的”來界定行政合同，如余凌云教授認為從“法律關系角度”界定行政合同。此種方式涵蓋了“合同目的論”所要表達的內容④。“行政合同標的論”是指發生、變更或消滅行政法律關系，該理論將行政法律關系調整的行政管理關系結果作為標準，如此，則會發生在合同締結之前無從知道締結的是行政合同抑或民事合同，而只能嗣后加以判斷[7]。筆者認為，行政主體在執行公務時，實現行政管理目標的同時也實現了公共利益目標，但公共利益的范圍過于寬泛，勢必會將行政主體作為一方當事人的所有合同涵蓋，如政府指令計劃性合同，收購農副產品合同，這些合同因不具有行政法律關系的權利義務，不屬于行政合同。當然，單純強調“行政管理目標”也存在隱憂，尤其是在公私合作的背景下，強調行政管理目標可能會導致對相對人權益的漠視，表現出過分強調“行政優益權”的情形。

根據上述論述，本文綜合“主體說”“目的論”“行政優益權”以界定行政合同。就行政合同主體而言，行政合同一方主體為行使國家行政權的公法人;就行政合同目的而言，其追求的是實現行政管理目標;合同主體雙方地位不平等，包含行政優益權。

四、行政合同司法審查法律適用之選擇

行政合同司法審查向來有“公法論”與“混合論”之爭。適用什么樣的法律規范，關系到行政合同爭議解決的過程與結果，同時協議管轄、行政合同效力、訴訟時效、證據規則、損害賠償等，都與法律適用問題休戚相關[8]。

（一）混合論：“普通法附加行政法”與“行政法附加普通法”

英美兩個國家沒有公私法之分，法制一元論的歷史背景造就了唯有以普通法為本位的政府合同，在這一觀念的主導下，將行政協議視為普通協議中的一種。就行政合同的本質而言，行政合同是基于行政法律規范而產生的，不論行政合同的內容還是行政合同的簽訂和履行，都具有行政行為的性質，因而法院對行政合同案件的審理，只能按行政程序進行。行政合同雖不同于民商事合同，但仍具有合同的一般屬性，一旦涉及違約等“公法規范”不能調整的情況，應當引入“私法規范”進行調整。

（二）“公法論”：純粹適用行政法規則調整行政合同關系

法國作為“行政法的母國”，經由司法判例和立法建立了一套較為完整的、與私法合同制度平行的行政協議司法體系。行政協議既然是行政法上的概念，就應該遵循公法與私法二元論去探尋，構建不同于民事合同，為行政契約所特有的法律體系與結構。這種單純的以“公法”規范來調節行政合同爭議，表露了行政法學家急切將行政合同區別于其他合同的態度，希望構建行政合同獨立的體系與制度的雄心與壯志，帶有強烈的理想主義色彩。

（三）“有限適用私法”：用有限的行政合同理論去解決審判實踐沖突

實踐中，通過民事訴訟解決的行政合同糾紛，在程序法上一般適用民事訴訟法，在實體法上適用相關民事法律，而通過行政訴訟解決的行政合同糾紛，在程序上一般適用行政訴訟法，在實體法上則存在公私法混用的情況。涉及行政合同的履行、解除、違約等情況時，我國的行政訴訟法司法解釋規定為：“人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。”

關于行政合同的法律適用問題，最根本的目的是要最大限度地維護當事人的合法權益，合法合理地解決爭端，而不能拘泥于某一種法律適用而去排斥另一法律適用，單獨構建行政合同“公法”調整模式，將是一個龐大而復雜的過程，且合同的“公私法通用理論”定格了行政合同法律適用中“私法適用”的可能。因此，對于行政合同案件的糾紛審理，可以有限適用私法。

注 釋：

①該案由四川省資陽市中級人民法院民事審判庭審理，案號為（2014）資民初字第22號。

②該案由四川省資陽市中級人民法院行政審判庭審理，案號為（2014）資行終字第3號。

③最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”

④持“實現行政管理目標”的占多數，有姜明安、楊解君、王克穩等，參見姜明安《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2007年版;楊解君《中國行政合同的理論與實踐探索》，法律出版社2009年版;王克穩《政府合同研究》，蘇州大學出版社2007年版。后一種觀點認為，應該靠一系列行政列合同保證項目的順利實施，參見邢鴻飛、趙聯宇《行政合同在BOT項目中的運用及其法律保障》，載《河海大學學報》2001年第4期。

參考文獻：

[1]王旭軍.行政合同司法審查[M].北京：法律出版社，2013：69.

[2]于立深.中國行政合同制度的實踐與發展——透過行政合同判例和法律文書的觀察[M]//余凌云.全球時代的行政契約.北京：清華大學出版社，2010：16.

[3]許宗力.雙方行政行為——以非正式協商、協定與行政契約為中心[M]//楊解君.行政契約與政府信息公開.南京：東南大學出版社，2002：63.

[4]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：349.

[5]楊解君.中國行政合同的理論與實踐探索[M].北京：法律出版社，2009：3.

[7]施建輝.行政契約締結論[M].北京：法律出版社，2011：102.

[8]余凌云.行政契約論[M].北京：中國人民大學出版社， 2006：28.

作者簡介：劉慧（1987—），女，漢族，四川雙流人，單位為成都市天府新區眉山片區行政審批局，研究方向為行政法。

（責任編輯：王寶林）