保險(xiǎn)業(yè)中的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則淺析

于熠舟

摘要：自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是侵權(quán)法中的一項(xiàng)重要的抗辯事由，溯其源頭是一句羅馬法法諺“對(duì)自愿者不構(gòu)成傷害”，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是指受害人明知某種危險(xiǎn)的存在，但仍然冒險(xiǎn)，據(jù)此而免除侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。我國法律體系中并未明文規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，但在《民法典草案》（二審稿）中第954條中則確認(rèn)了自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。目前，我國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)運(yùn)用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則對(duì)這類案件進(jìn)行裁判判例，但法官對(duì)于自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的運(yùn)用卻不盡相同，許多判例集中在被告是否盡到注意義務(wù)上，鑒于此本文將對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成要件進(jìn)行分析并對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則中注意義務(wù)的作用進(jìn)行一些粗淺的討論。

關(guān)鍵詞：自甘風(fēng)險(xiǎn) ?注意義務(wù) ?侵權(quán)責(zé)任

在我國的司法實(shí)踐中，法官是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩而進(jìn)行審判的，對(duì)于參與者明知某種體育活動(dòng)具有一定危險(xiǎn)性但仍然參加該體育運(yùn)動(dòng)進(jìn)而發(fā)生的傷害的案件中關(guān)于被告怎樣承擔(dān)責(zé)任，我國的司法裁判不太統(tǒng)一，并且缺乏明確的法律依據(jù)。有關(guān)侵權(quán)損害賠償糾紛多數(shù)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》《民法通則》以及一些特別法的相關(guān)規(guī)定加以解決。但是，在《民法典草案》（二審稿）中第954條對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，在《民法典草案》（三審稿）中進(jìn)一步對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍進(jìn)行了限定。由此筆者對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則進(jìn)行了一些淺薄的研究。

一、自甘風(fēng)險(xiǎn)概念及要件梳理

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是一項(xiàng)古老的抗辯事由其起源于法諺：“volenti non fit iniuria”，大意為某人同意了他人對(duì)其實(shí)施傷害行為，那么之后就不能針對(duì)該行為提起訴訟。在概念上該法諺蘊(yùn)含著受害人同意的因素，但隨著理論發(fā)展普通法系與大陸法系逐漸從中區(qū)分出受害人同意和自甘風(fēng)險(xiǎn)的概念。實(shí)際上在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的一些條文中蘊(yùn)含著一定的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，如受害人過錯(cuò)、受害人故意和公平責(zé)任條款中《合同法》中的免責(zé)條款以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)的免責(zé)條款;目前學(xué)界認(rèn)為自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的概念是“原告在明知危險(xiǎn)存在的情況下，主動(dòng)同意自行承擔(dān)被告行為（不作為）可能引起的后果，從而達(dá)到免除被告過失侵權(quán)責(zé)任的效果”①構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)須具備以下要件：一是行為人知道危險(xiǎn)存在，即一般人可以預(yù)見活動(dòng)中的危險(xiǎn)性。二是行為人明示或者默示自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn);三是承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)并不違反公序良俗原則且行為人也不是為了履行法定義務(wù)，而是為了獲得某種利益而面臨危險(xiǎn);四是損害是可以被避免的。一般自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則主要由明示自甘風(fēng)險(xiǎn)、默示自甘風(fēng)險(xiǎn)兩種類型，而在默示自甘風(fēng)險(xiǎn)還分為了包含一般型的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)以及派生型的自甘風(fēng)險(xiǎn)。明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)顧名思義需要冒險(xiǎn)人在損害發(fā)生前，明確向相對(duì)人表示其自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)：意味著侵權(quán)人存在過失或者沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)從而導(dǎo)致了冒險(xiǎn)人的損害。一般型的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)是指：由于活動(dòng)本身具有的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致了損害的發(fā)生。派生型的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)在于侵權(quán)人對(duì)冒險(xiǎn)人有注意義務(wù)且違反了注意義務(wù)，而冒險(xiǎn)人自愿放棄侵權(quán)人的一切注意義務(wù)，則因其自愿趨近不合理之風(fēng)險(xiǎn)，被視為不合理的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。

二、自甘風(fēng)險(xiǎn)與注意義務(wù)

在某些司法判例中法官的判例落腳點(diǎn)集中于被告是否盡到了注意義務(wù)，在一起戶外自行車出游案件中②原告與被告等人通過微信群中相約參加騎行活動(dòng)，且于當(dāng)日中午在戶外共同燒烤飲酒。在當(dāng)日下午，原告方與被告方共同騎行返程。途中原告發(fā)生單方交通事故，被告等人得知原告出事后，馬上陸續(xù)返回事故現(xiàn)場(chǎng)，并同時(shí)多次撥打急救電話，聯(lián)系原告所在單位，并攔截路過救護(hù)車輛為原告進(jìn)行救助。后原告被救護(hù)車送往醫(yī)院救治，經(jīng)搶救無效死亡。另查明，參加此次的費(fèi)用是由所有的參加者共同支付，且沒有組織者從中盈利。法院首先承認(rèn)原告明知戶外自行車出游活動(dòng)具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，仍自愿參加活動(dòng)，說明其愿意承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果。同時(shí)法院認(rèn)為本案中，不僅存在單純的相約行為，而且在相約之后被告與原告按照同一路線共同騎行，因而在他們之間產(chǎn)生了注意義務(wù)，被告等人與原告選擇同一路線共同騎行，當(dāng)大家共同參加具有一定危險(xiǎn)性的騎行活動(dòng)時(shí)，相互之間應(yīng)進(jìn)行必要的安全提醒，提醒和勸誡不要喝酒、不要接打電話等。當(dāng)發(fā)生損害的危險(xiǎn)因素增加，如有人飲酒過量時(shí)，大家應(yīng)提高警惕，對(duì)飲酒過量之人進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼湛椿驇椭?，以避免損害的發(fā)生。同樣的，上述提醒、勸誡以及適當(dāng)?shù)恼湛椿騾f(xié)助，非常容易做到，成本很低。但是，現(xiàn)有證據(jù)并未表明被告中有任何一人做到了這些（提醒、照看或幫助義務(wù)）。因此，法院認(rèn)為，雖然原告明知戶外自行車出游活動(dòng)具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，仍自愿參加活動(dòng)符合自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則但是被告沒有完全盡到同一路線共同騎行的參加者所應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

實(shí)際上筆者認(rèn)為在這一案例中存在的是一般型的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)，即被告對(duì)原告并未違反注意義務(wù)。原因是一般人為自甘風(fēng)險(xiǎn)理論的基礎(chǔ)之一為個(gè)人主義，從個(gè)人主義的角度出發(fā)，每個(gè)理性人都應(yīng)當(dāng)自己照顧自己的利益，而對(duì)他人的并未要求照顧自己相應(yīng)的利益?！胺渤赡耆司氄疹櫤米约?，他不應(yīng)指望法律如父母般地給予保護(hù)……如果他欲有所為，那他就要睜開雙眼、面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)而為之，他必須忍受約定的后果，他應(yīng)當(dāng)堂堂正正，可以微笑著承擔(dān)損失”③。這句話很好的詮釋了在個(gè)人主義的視角下法律對(duì)受害人的責(zé)任與態(tài)度。并且在關(guān)乎生命安全的情況下更注重保護(hù)自身生命權(quán)、健康權(quán)的一方毫無爭(zhēng)議的是受害人本人，其對(duì)保護(hù)自身生命權(quán)、健康權(quán)擁有不可推卸給他人的責(zé)任。因此，本人認(rèn)為本案中實(shí)際上是一種一般的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)，鑒于此被告應(yīng)該免除責(zé)任。一般的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)與派生的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)兩者的主要區(qū)別在于被告有無違反注意義務(wù)，前者指被告對(duì)原告不負(fù)有注意義務(wù)或者未違反義務(wù)，后者指被告已經(jīng)過失造成風(fēng)險(xiǎn)，原告在知悉被告違反注意義務(wù)的情況下，仍自愿選擇面對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)。④在戶外自行車出游案中筆者發(fā)現(xiàn)注意義務(wù)出現(xiàn)了一種增加的情形，法官認(rèn)為應(yīng)對(duì)飲酒過量之人進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼湛椿驇椭员苊鈸p害的發(fā)生，間接的增加了其他參與者的責(zé)任。實(shí)際上是一種派生型的自甘風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用產(chǎn)生一定的偏差。使自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的效力受到影響。因此筆者認(rèn)為在自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用中，基于合理的理念判斷注意義務(wù)就顯得十分重要了。

和其他原則一樣注意義務(wù)也是在司法實(shí)踐中不斷地完善的，究其起源是由于侵權(quán)法的快速發(fā)展。一些國家對(duì)過失的判斷成為法官亟需解決的問題以便應(yīng)變各種新類型的案件，于是注意義務(wù)一詞應(yīng)運(yùn)而生了⑤。注意義務(wù)也是過失的一種標(biāo)準(zhǔn)——即要求一個(gè)行為人在特定的情境中行事時(shí)應(yīng)避免傷害到他人的可能性，注意義務(wù)可以分為一般的注意義務(wù)以及特殊的注意義務(wù)。不管是一般的注意義務(wù)還是特殊的注意義務(wù)都要求行為人在可以或者應(yīng)該預(yù)見自己行為給他人的利益造成危險(xiǎn)狀態(tài)是應(yīng)當(dāng)采取行為排除這種危險(xiǎn)狀態(tài)。造成的危險(xiǎn)狀態(tài)越高就會(huì)有更高的注意義務(wù)。就如在上述戶外自行車出游案中，法官認(rèn)為在戶外自行車出游活動(dòng)本身存在著一般的注意義務(wù)。大家都清楚存在的風(fēng)險(xiǎn)并自愿參加，此時(shí)若發(fā)生損害則可以根據(jù)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則來進(jìn)行免責(zé)。但原告在聚餐時(shí)飲酒造成了發(fā)生損害的危險(xiǎn)因素極大的增加，從而產(chǎn)生了更強(qiáng)的權(quán)利保護(hù)需求，破壞了原有的義務(wù)平衡，此時(shí)參與者之間就應(yīng)當(dāng)提高警惕，對(duì)原告或者相互之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼湛椿驇椭?，以避免損害的發(fā)生。若在此時(shí)發(fā)生了損害是由于只盡到了一般的注意義務(wù)而沒有履行更高的注意義務(wù)時(shí)（也就是注意義務(wù)的增加），則自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的效力將受到削弱。這也符合民法的價(jià)值導(dǎo)向，在民法上注意義務(wù)并不單純的來源于法律、法規(guī)和各種規(guī)章制度，還包括道德義務(wù)，也就是社會(huì)一般的道德標(biāo)準(zhǔn)，而不是單個(gè)個(gè)人的道德標(biāo)準(zhǔn)向行為人提出的正當(dāng)行為的義務(wù)。民法上的注意義務(wù)源于道德規(guī)范，可以說注意義務(wù)包含了一定的社會(huì)道德習(xí)慣，這顯然有利于以較低的成本保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，從而進(jìn)一步的維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的秩序。在上述案件中原告與被告之間進(jìn)行飲酒就使得當(dāng)事人在一般注意義務(wù)的基礎(chǔ)上增加了更多的來自道德上的義務(wù)進(jìn)而產(chǎn)生了更高的注意義務(wù)，這是符合民法的價(jià)值取向的。

在另一起自甘風(fēng)險(xiǎn)案件中，⑥原告與被告均系騎馬愛好者，二人再一次騎馬運(yùn)動(dòng)。原告在借用被告的馬匹進(jìn)行騎行時(shí)由于馬匹受驚，致使原告從馬上墜落摔傷。原告認(rèn)為其所騎乘馬匹歸被告所有和管理，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七十八條規(guī)定，如果當(dāng)事人飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，那么當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任⑦。因此，原告起訴了被告。但在審判中法院認(rèn)為野外騎馬運(yùn)動(dòng)存在著固有的高度風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)屬于騎馬運(yùn)動(dòng)本身所固有的，且原告作為戶外運(yùn)動(dòng)網(wǎng)站的注冊(cè)會(huì)員完全了解騎馬運(yùn)動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，并且知道風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因、條件和風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的可能性。又因原告自愿地參加了野外騎馬運(yùn)動(dòng)，且主動(dòng)選擇騎乘被告之馬，所以其行為已經(jīng)符合自甘風(fēng)險(xiǎn)行為要件中所有要素。再者原告無法證明其所受傷害不是運(yùn)動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)造成的。因此，符合自甘風(fēng)險(xiǎn)的具體內(nèi)容。而被告的注意義務(wù)在于應(yīng)確保所借出之馬匹不存在重大疾病或其他騎馬運(yùn)動(dòng)固有風(fēng)險(xiǎn)之外的極易失控的風(fēng)險(xiǎn)。并且沒有證據(jù)表明這匹馬的存在增加了騎馬運(yùn)動(dòng)固有風(fēng)險(xiǎn)的問題。甚至在正式出發(fā)前，被告也勸阻過原告不要騎行。況且被告并沒有從借用馬匹中謀利，其對(duì)于原告并不負(fù)有法定或約定的安全保障義務(wù)，其應(yīng)承擔(dān)的有限的注意義務(wù)亦不存在履行不當(dāng)之處。故原告的自甘風(fēng)險(xiǎn)行為對(duì)其自身造成的損害應(yīng)由其自行承擔(dān)。在這一起案件中法官認(rèn)為盡到了被告合理的注意義務(wù)，筆者是贊同的，其認(rèn)為被告并沒有出借馬匹造成了風(fēng)險(xiǎn)而違反注意義務(wù)。而原告則在固有風(fēng)險(xiǎn)下自愿進(jìn)行了活動(dòng)這符合一般的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)的情形，因此被告基于此進(jìn)行了免責(zé)。

我們可以看出在這兩起司法判例中，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用不僅要求適用規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)符合自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的構(gòu)成要件，而且在當(dāng)事人沒有盡到合理的注意義務(wù)時(shí)或者更高一級(jí)的注意義務(wù)時(shí)，也會(huì)影響自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的效力，使之不能使用其作為一項(xiàng)免責(zé)事由。但是在日常的審判中，對(duì)注意義務(wù)的確定仍存在困難，可以知道的是注意義務(wù)的發(fā)生的依據(jù)一般是誠實(shí)信用原則，但侵權(quán)法上的注意義務(wù)的范圍如若依據(jù)誠實(shí)信用原則則根本不可能完全確定。就如戶外自行車出游案中，由于原告在共同出行期間飲酒，使得其他參與人對(duì)其具有保護(hù)的義務(wù)。在該案中的注意義務(wù)對(duì)于組織者而言，可以包括我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的安全保障義務(wù);對(duì)于其他參加者而言，則是基于誠實(shí)信用原則和共同從事某項(xiàng)活動(dòng)的事實(shí)而產(chǎn)生的幫助義務(wù)。而在騎馬跌傷案中被告對(duì)原告并不負(fù)有法定或約定的安全保障義務(wù)，只有確保馬匹正常的注意義務(wù)。可見同樣是自甘風(fēng)險(xiǎn)案件，其中的注意義務(wù)也有很大的區(qū)別。因此把握注意義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用具有重要意義。

筆者認(rèn)為在確定注意義務(wù)時(shí)，首先應(yīng)該依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，即在有規(guī)定時(shí)可以確定為一般的注意義務(wù)，這些法律規(guī)定，明確了當(dāng)事人在某一事件中的作為或者不作為義務(wù)。此外，基于雙方合意也可以形成注意義務(wù)，但此時(shí)的注意義務(wù)需要區(qū)分一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)，了解雙方合意是否造成了一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人注意義務(wù)的提高。再者，基于先行行為也可以產(chǎn)生注意義務(wù)，就如上述的自行車出游案中，因?yàn)楫?dāng)事人之間的聚餐飲酒從而導(dǎo)致了原告發(fā)生的危險(xiǎn)的概率的升高，如果人們可以“預(yù)見”危險(xiǎn)可能發(fā)生，則會(huì)產(chǎn)生比一般注意義務(wù)更高的注意義務(wù)。同樣，根據(jù)社會(huì)習(xí)俗和習(xí)慣也可以形成注意義務(wù)，在騎馬跌傷案中，被告無償借給原告馬匹，根據(jù)常識(shí)則可以認(rèn)為被告的注意義務(wù)僅僅在于只要保證馬匹正常不存在問題即可。其中的注意義務(wù)只需要根據(jù)社會(huì)生活中的常識(shí)和質(zhì)樸的觀念就可以做出合理的判斷。

三、結(jié)語

如果所有風(fēng)險(xiǎn)，都是自甘風(fēng)險(xiǎn)，則無人再去冒險(xiǎn);如果所有風(fēng)險(xiǎn)，都是“他”冒風(fēng)險(xiǎn)，則無人敢從事營業(yè)，尤其是經(jīng)營冒險(xiǎn)活動(dòng)。⑧從設(shè)立自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的目的出發(fā)，自甘風(fēng)險(xiǎn)是讓受害人主動(dòng)的參與到了損害過程當(dāng)中，導(dǎo)致意外發(fā)生的原因并不是他人故意而是活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)。但是，若考慮注意義務(wù)以及自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則本身的目的，并不能認(rèn)為他人可以憑借受害人自愿冒險(xiǎn)就為自己沒有盡到注意義務(wù)甚至違反活動(dòng)規(guī)則而免責(zé)。可以看出，注意義務(wù)對(duì)弱勢(shì)一方是一種保護(hù)，它給了這一方必要的支持與關(guān)注。以一種更高的道德體現(xiàn)，但是同時(shí)注意不能無限的擴(kuò)大注意義務(wù)。如果過度擴(kuò)大注意義務(wù)則會(huì)損害法律所維護(hù)的實(shí)質(zhì)正義。因此基于善良，誠實(shí)信用，先行行為正確處理自甘風(fēng)險(xiǎn)與注意義務(wù)的關(guān)系有利于緩和不斷變化的社會(huì)實(shí)踐與相對(duì)穩(wěn)定的法律規(guī)范之間的緊張關(guān)系，也有利于法官在辦案中充分使用邏輯保護(hù)司法秩序的穩(wěn)定有序發(fā)展，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和程序正義。更有利于教化人們的行為，使得經(jīng)濟(jì)與法制實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展。

注釋：

①李響.《美國侵權(quán)法原理及案例研究》.中政法大學(xué)出版社2003年版，第427頁。

②參見：北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01民終1536號(hào)（2017年9月21日）。

③參見[英]彼德·斯坦等：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社 2004年版，第177頁。

④參見江陵.《論自甘冒險(xiǎn)情形在我國的法律適用》第37頁。

⑤參見羅毅.《論侵權(quán)法上的注意義務(wù)》第6頁。

⑥北京市第二中級(jí)人民法院（2016）京02民終4921號(hào)（2016年8月1日）。

⑦參見《侵權(quán)責(zé)任法》第七十八條。

⑧參見汪傳才《自冒風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則：死亡抑或再生？》第30頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]金福海.侵權(quán)法的比較與發(fā)展[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[2]王利明.侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

[3]王利明.合同法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[4]王利明.論受害人自甘冒險(xiǎn)[J].比較法研究，2019（02）：1-12.

[5]江凌.論自甘冒險(xiǎn)情形在我國的法律適用[D].華東政法大學(xué)，2018.

[6]汪傳才.自冒風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則：死亡抑或再生？[J].比較法研究，2009（05）：16-30.

[7]羅毅.論侵權(quán)法上的注意義務(wù)[D].湖南大學(xué).

作者單位：山西財(cái)經(jīng)大學(xué)