短視頻著作權侵權問題研究

摘要：當前，短視頻行業發展迅猛，但其中侵權問題也十分嚴重。在各類短視頻著作權侵權案件中主要會涉及短視頻獨創性認定、混剪短視頻合理使用和短視頻平臺侵權責任承擔等問題。作品獨創性認定標準應當是“高低之分”，短視頻必須達到一定的創造高度才能被認定為視聽作品。混剪短視頻必須同時滿足“轉換性使用”和“三步檢驗法”才構成合理使用。短視頻平臺的確沒有事先審查的義務，但卻需要承擔一定的注意義務，設若平臺未盡到注意義務，應認定其主觀存在一定過錯，需承擔相應的責任。

關鍵詞：短視頻;獨創性;合理使用;短視頻平臺;侵權責任

中圖分類號：D923.41 ? ?文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）05-0074-03

一、問題的提出

短視頻是一種新型互聯網內容傳播方式，是指傳播時長在5分鐘之內的視頻。與傳統電影、電視劇等不同，短視頻呈現出制作門檻低、持續時間短、用戶參與性強和傳播速度快等特點。在創造巨大流量和廣泛社會影響的同時，短視頻創作存在大量侵權問題，打擊了原創者的創作積極性，對短視頻行業的長期發展極為不利。

短視頻著作權侵權行為方式主要分為以下兩種：一種是未經許可直接傳播他人制作的短視頻;另一種則是未經許可使用他人的既有作品重新制作短視頻并進行傳播，此種模式又可細分為兩種情況：一種是不進行任何再加工的單純剪輯，另一種則是融入自己觀點的創意剪輯。其中涉及以下幾個核心爭議點：一是短視頻是否構成作品，也即獨創性認定問題;二是未經許可使用他人的既有作品制作短視頻否構成合理使用;三是短視頻平臺是否應當承擔侵權責任。

二、短視頻獨創性認定問題

（一）短視頻獨創性認定存在的爭議

涉案短視頻是否構成作品是短視頻著作權侵權案的首要問題，而獨創性判斷則是短視頻能否構成作品的核心問題，學界對此一直存在爭議。部分學者認為，短視頻只要具備“最低限度”的獨創性即可構成作品，如李琛教授就主張對于短視頻的創作高度不宜苛求，只要能體現出制作者的個性化表達，即可認定其有創作性[1]。張雯法官認為短視頻只需要有“一點點創造性火花”就可以認定為作品。這種觀點在短視頻侵權司法實踐中逐漸成為主流，在近期備受關注的“伙拍小視頻案”和“快手訴華多案”中，法院就根據此種觀點認定涉案短視頻為作品。

但也有部分學者堅持短視頻必須達到一定的“創作高度”才能成為作品，如孫飛和張靜就認為對短視頻的獨創性認定不宜采取過寬的標準，除必須由作者獨立創作完成并體現其個性表達之外，還必須具備一定的創作高度[2]。陳紹玲教授詳細地表明短視頻必須在“質”上具備編劇、導演、攝影和剪輯等作者的創造性勞動，在“量”上達到了一定的高度才作為作品予以保護[3]。

（二）短視頻獨創性認定標準探討

本文認為作品獨創性認定標準應該是“高低之分”而非簡單的“有無之分”，短視頻必須達到一定的創造高度才能被認定為視聽作品，而不是僅僅具備“最低限度”的創造性即可。

我國《著作權法》整體上采用的是作者權體系立法模式，除必須滿足獨立創作這個基本要求之外，還必須達到一定的創造高度，體現出作者的情感、思想等內容。因此，短視頻獨創性認定應當是“高低之分”而絕非僅僅是有無之分，只有獨創性達到一定高度，才可謂“有”獨創性[4]。同時，我國《著作權法》對視聽作品與錄像制品進行了嚴格區分，區分依據就是獨創性高低而非獨創性有無。錄像制品也具有“些許”獨創性，如對真人秀等綜藝節目的錄制，對于拍攝場景的選取、剪輯的片段都進行了一定的選擇，只是這種簡單選擇的創造性程度未達到視聽作品所要求的高度，所以只能歸為錄像制品。因此，錄像制品絕非如近期“鳳凰網賽事轉播案”再審判決中所述的僅限于復制性、機械性錄制的連續畫面[5]，無任何獨創性的純粹機械錄制應當是復制行為而非是制作錄像制品的行為。如果按照這種最低限度的創造性標準，只要獨立創作而非抄襲的結果，就滿足原創性標準[6]，那么幾乎所有短視頻都可以成為作品，這豈非間接架空了《著作權法》有關錄像制品這條規定？

有些學者擔憂在獨創性認定標準中引入量的判斷，會增加判斷難度，容易導致法官主觀任意裁判[6]。本文對此不敢茍同，獨創性的確是一個很抽象的概念，其認定或許可以算得上是著作權法上的“哥德巴赫猜想”，高與低之間沒有明確的界線，需要法官在個案中自由裁量。但是不能因為獨創性有無分析簡單、高低分析復雜就錯誤地選擇前者，而應當不斷地進行研究，盡可能地明確獨創性高低的界線，而不是避重就輕直接回避這個問題。

（三）短視頻的獨創性認定類型化分析

不同類型作品的獨創性體現方式存在一定差異，如音樂作品的獨創性體現在“旋律”，美術作品獨創性則體現在“線條和色彩”。很多學者認為視聽作品的獨創性體現在鏡頭的選擇和剪輯等，但這種標準未免太過于片面，根本無法將視聽作品與攝影作品區分開來。視聽作品是一種融合了攝影師、剪輯師、導演、編劇等多人創造性勞動的作品類型，其獨創性不僅僅體現在對鏡頭的選取、畫面的剪輯，更體現在編劇、導演對故事情節的安排，這也正是視聽作品與攝影作品的區別之處。短視頻若構成作品，其作品類型無疑是歸于視聽作品，獨創性應體現在鏡頭的選取、畫面的剪輯和故事情節三個方面，下文從這三個方面分析不同類型短視頻獨創性程度。

按照內容生產方式進行劃分，短視頻可分為PGC（Professionally Generated Content，專業人士輸出內容）、UGC（User Generated Content，用戶輸出內容）、OGC（Occupationally Generated Content，即職業生產內容）三種。PGC通常是由編導、內容策劃、攝影師、剪輯師等專業人員組成的團隊制作的短視頻，如二更、僵小魚等知名團隊，就經常針對時下熱點話題制作搞笑而又引人深思的短視頻，深受大眾喜愛。PGC生產過程與拍攝電影、電視劇類似，需要經過素材選擇、內容策劃、拍攝和剪輯等流程，具備視聽作品所要求的獨創性高度。

UGC是一般用戶主導創作的短視頻，基本無任何門檻，任何用戶都可借助微視、抖音等平臺自由創作出各種類型的短視頻發布傳播，故而呈現出海量但是質量良莠不齊的特點，PUGC實際上就以UGC形式產出的相對接近PGC專業性的短視頻。UGC和PGC根據內容形式又可分為情景短劇、網紅IP類、日常生活分享、才藝分享和混剪視頻等，不同類型作品的創造性高度不同。

情景短劇是平臺用戶自編、自導、自演的故事情節比較簡單的短視頻，內容大多也以草根搞笑。這類短視頻類似迷你版電影，會預先設定劇本，有拍攝也有剪輯，大都達到了視聽作品所要求的獨創性高度。

網紅IP類短視頻創作主體一般是知名網紅或博主，如papi醬、李子柒等，根據自身所擅長的領域制作相應主題的短視頻，如李子柒就會在不同的季節，以當季的食材為主題制作短視頻，展現我國傳統文化以及靜謐安詳的田園生活。網紅IP類短視頻大多可歸屬于PUGC，畫面唯美，制作精良。尤其是粉絲量龐大的網紅，背后通常會有一個團隊進行運作，各司其職，負責選材、攝影和剪輯等，也基本達到了視聽作品的獨創性高度。

日常生活分享類短視頻大都是由一般用戶隨手拍攝隨手上傳的日常生活中的畫面，雖然在拍攝時會進行一些鏡頭的選擇，但很少會進行后期剪輯，更不會提前設置好情節，獨創性程度較低，不應當被認定為視聽作品而應被認定為錄像制品。

才藝分享類短視頻指用戶將自己的擅長才藝如舞蹈、樂器、書法等錄制下來分享到平臺上，短視頻平臺就存在很多樂器演奏和廣場舞之類的短視頻。這類短視頻缺乏故事情節，獨創性較低，應視為錄像制品予以保護，但短視頻所表現的主題內容如具備獨創性當然還是可被單獨認定為音樂作品和美術作品。

混剪視頻則是在他人制作的視頻基礎上重新進行剪輯形成的新的視頻，可分為創意剪輯和非創意剪輯。創意剪輯是以他人的視頻內容為素材進行再創作的新視頻，展現的是自身的表達，可作為演繹作品受到著作權保護。非創意剪輯則是單純地進行剪輯拼接，如某部電影的精彩集錦，這短視頻實際上就是復制基礎視頻的部分片段而已，未進行任何再創作，無創作自然就無新作品。

三、混剪短視頻合理使用問題

（一）轉換性使用對混剪短視頻合理使用問題的適用

混剪短視頻制作者被既有作品權利人起訴侵權時，基本都會以“構成合理使用”來抗辯，著名的“谷阿莫案”中最大的爭議焦點就是涉案短視頻是否構成合理使用。合理使用制度是對著作權的一種限制，劃定了著作權保護范圍和表達自由之間的界線，明確混剪短視頻的合理使用范圍，對審理短視頻侵權案以及規范混剪短視頻的創作有著重要的意義。

總體來說，我國《著作權法》對“合理使用”采用的是封閉式列舉規定，雖然規定了合理使用的一般判定標準即不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益，但不能單獨使用，只能配合適用于法律直接列明的合理使用類型。有些學者認為這種封閉式列舉規定難以應對司法實踐中層出不窮的新問題如混剪短視頻的合理適用問題，主張引入美國的轉換性使用理論。現階段，一些法院也在判決中使用過“轉換性使用”的概念來判定一些新行為是否構成合理使用，如“鹽酸情人案”和“葫蘆娃案”。

本文不贊同直接將轉換性使用應用于界定混剪短視頻是否構成合理使用。轉換性使用由美國法官在司法實踐中所創造，用以從新的角度解釋合理使用四要素中的“使用的目的和性質”，指以不同目的或方式使用作品，并在原作品基礎上增加了新表達。然而我國不同于美國，法官并無造法的權力，在無任何明文規定的情況下，不宜直接將轉換性使用運用到司法實踐中。此外，我國合理使用判斷一直遵循的是《伯爾尼公約》的三步檢驗規則，而非美國的“四要素檢驗法”，且上述一般標準不能獨立使用，而必須與法律所規定的合理使用行為類型共同使用。轉換性使用的確可以較好地解釋混剪短視頻的合理使用問題，但應在我國法律允許的范圍內合理借鑒，而不是“拿來主義”般直接引用。

轉換性使用的核心就在于“目的轉換”，即使用他人作品的目的不在于展現原作品的思想表達，而是為了展現自己新的思想表達，這實際上和“為介紹、評論作品或者說明問題適當引用他人作品”這一合理使用類型近似。“介紹、評論或說明問題”類的合理使用行為，目的本就不是在于重復原作品的表達，只是將其作為新作品表達的依據或論據而已，與轉換性使用的內涵不謀而合。

（二）混剪短視頻合理使用邊界

對于混剪短視頻而言，構成合理使用必須同時滿足兩個要件：一方面使用目的發生轉變，是為了介紹、評論原作品或者說明新的問題;另一方面必須滿足“三步檢驗法”，不影響原作品的正常使用和著作權人的合法權益。

非創意剪輯只是將單純原來較長的視頻剪輯成若干段時長較短的視頻，這種情況下，短視頻的制作者展現的其實還是原作品的表達，使用目的并未發生任何轉換，既不是為了介紹、評論原作品也不是為了說明新的問題，不構成合理使用。

創意剪輯的使用目的則發生了轉變。制作者通過剪輯的片段發表自己對原作品的評論，如以谷阿莫“╳分鐘解讀某某電影”為代表的影評類短視頻;或者只是將剪輯的片段作為自己新作品的創作素材，比如某本小說并未被拍攝成影視作品，有些小說愛好者就會根據自己的喜好“選角”，然后剪輯各個角色在其他影視劇中出現的場景，重新組合，配音配臺詞，一個幾分鐘的短視頻可能剪輯了十幾部甚至更多電視劇、電影場景，但并非是為了展現各個角色在原作品的表達，而是用來突出這本小說的表達。上述兩種行為就可分別歸于為評論作品和說明問題而使用原作品。不過在此基礎上還需滿足“適當引用”，“適當”的標準則在于滿足“三步檢驗法”，即不會影響原作品的使用和著作權人的合法權益。

四、短視頻平臺侵權責任承擔問題

在短視頻侵權案中，如果侵權成立，那么制作者和上傳者等直接侵權人構成侵權應承擔相應的責任自是毋庸置疑。但實際上，用戶成千上萬同時賠償能力弱，因此權利人通常難以向直接侵權人追究責任而是會轉向短視頻平臺。短視頻平臺作為服務提供商，的確沒有事先審查的義務，但卻需要承擔一定的注意義務。若平臺未盡到注意義務，應認定其主觀存在一定過錯，需承擔相應的責任。

短視頻平臺基礎的注意義務就是收到權利人的投訴通知之后，要及時進行合理的回應，否則應認定其主觀存在一定過錯而承擔幫助侵權責任。但對于那些平臺難以忽視的、顯而易見的侵權事實，平臺的注意義務應當有所加強，即使權利人未通知，平臺也應知由此需承擔一定的侵權責任。

平臺注意義務的程度與科技水平、傳播內容熱度、是否獲利等因素密切相關。一般來說，科技水平越高，平臺可利用更先進技術預先識別與制止侵權就越便捷，隨之而來的注意義務也自然越高。尤其對于短視頻行業來說，現階段的互聯網技術完全可以在實現機器預審，限制用戶上傳時長過長的非原創性視頻，以減少侵權的發生，而且成本并不高。此時，平臺若僅僅以海量信息無法核實為由，對用戶上傳的作品不做任何的限制以避免侵權，應當認定為未盡到注意義務。此外，對于熱度很高的作品如熱播的大型電視劇和電影等，短視頻平臺也應履行更高要求的注意義務。最后，從獲利因素來看，對于能從中獲利的短視頻，平臺應承擔較高要求的注意義務，而且獲利越大，相應的注意義務要求自然也越高。

參考文獻：

[1]李琛.短視頻產業著作權問題的制度回應[J].出版發行研究，2019（4）.

[2]孫飛，張靜.短視頻著作權保護問題研究[J].電子知識產權，2018（5）.

[3]陳紹玲.短視頻對版權法律制度的挑戰及應對[J].中國出版，2019（5）.

[4]王遷.體育賽事現場直播畫面著作權保護若干問題——評“鳳凰網賽事轉播案”再審判決[J].知識產權，2020（11）.

[5]盧海君.短視頻的《著作權法》地位[J].中國出版，2019（5）.

[6]熊琦.著作權轉換性使用的本土法釋義[J].法學家，2019（2）.

作者簡介：曹依（1996—），女，漢族，江西上饒人，單位為華東政法大學知識產權學院，研究方向為知識產權法。

（責任編輯：王寶林）