我國《民法典》基本原則中的羅馬法淵源

摘要：我國新頒布的《中華人民共和國民法典》的許多制度中能看到羅馬法的影子，其中的一些基本原則都能在羅馬法中找到相似的思想。《民法典》的平等原則與羅馬法的平等精神既有區別又有聯系;意思自治原則的起源與發展、契約自由思想、公平原則與誠實信用等原則的形成，源頭皆在羅馬法中。其中的公平原則與誠實信用原則與我國古代德主刑輔的立法和司法模式相契合，也最終成為我國《民法典》中的重要原則;而我國《民法典》中的綠色原則則來源于羅馬的環境法及相關法律制度。羅馬法的智慧是人類的一筆財富，我國《民典法》中吸納一些羅馬法中的法律思想，既彰顯了中華民族“海納百川，兼容并蓄”的博大精神，同時也體現了人類的優秀文化遺產得到傳承借鑒的歷史必然。

關鍵詞：民法典;基本原則;羅馬法;淵源

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）16-0060-03

一、概述

我國新頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的許多制度中能看到羅馬法①的影子。我國法律雖然不同于英美法系和大陸法系，但總體受大陸法系的影響多一些。大陸法系源于歐洲大陸的羅馬法，又稱作羅馬法系或羅馬——德意志法系，具有濃烈的羅馬法色彩。《民法典》中總則的第一章寫進了民法制度中最基本的規定，包含六條基本原則。其中第四條至第九條分別規定了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則和綠色原則。這六大原則貫穿于我國民事法律制度，像一塊基石支撐著《民法典》，而這些基本原則都能在羅馬法中找到相似的思想。本文簡要梳理總結民法典基本原則的羅馬法淵源，以引導人們更深地理解我國民法制度與羅馬法的交叉點。

二、平等原則

羅馬法中的平等指“人人生而平等”與“法律面前人人平等”，與我國《民法典》的平等原則不盡相同但道理共通。

（一）人人生而平等

平等原則是羅馬法的精髓，羅馬法追求平等這一法律精神和理念，主張“人人生而平等”，沒有受到奴隸社會制度的影響[1]，因為羅馬法中的奴隸是物而非權利義務的主體“人”。此處的平等原則更像我國《民法典》中的人格平等。而且，羅馬法精神還有一種根本信念：私權不應被國家公權任意踐踏，合法的私權在不違背國家強制性規定的基礎上應屬于公民自身基本權，從而限制了公權力的濫用，否則被公權剝奪了的私權即使平等也沒有意義。

（二）法律面前人人平等

早期羅馬法被嚴格區分為自然法、市民法和萬民法。只有具有自由民、羅馬公民和家父身份的人才享有市民資格，平等地適用法律。其他各種人等根據等級不同，法律地位也不同，如與羅馬有同盟關系的其他部落公民、行省公民、被解放的奴隸、友邦人、敵國人，等等。但市民法過于機械，達不到真正的正義，漸漸被裁判官法架空，羅馬公民和行省公民等地位變得平等。公元212年，卡拉卡拉皇帝頒詔，市民法和萬民法就沒有區別了，自由民都平等地適用羅馬法，所以這里的“人人”主要指作為法律主體的自然人。

（三）我國《民法典》的平等原則和羅馬法平等精神的區別與聯系

我國《民法典》中的平等原則不僅包括生物學意義上的人，還包括法人，兩種“人”的法律地位都是平等的。而剛好，羅馬法上的法律主體也包括自然人與法人。也就是說，羅馬法平等指的是自然人人格以及法律地位的平等，而我國《民法典》中的平等原則指的是自然人和法人在法律地位上的平等。所以，它們的法律精神相同，彼此并不排斥，可以說我國《民法典》中的平等原則是羅馬法平等精神的改進和演繹。

三、意思自治原則

（一）含義

在民事活動中，民事主體的意志是獨立的、自由的，不受國家公權力和其他當事人的非法干預，即民事主體在沒有非法的外力強迫時，完全依靠自己的主觀判斷來決定自身民事法律關系的設立、變更和終止。它表現為意思形成和表達的自由，在民法中體現為合同自由、婚姻自由、遺囑自由等。意思自治原則是私法范疇的核心，是私法與公法的本質區別，意思自治是私法中獨有的要素。

（二）起源與發展

意思自治源于19世紀的羅馬成文法運動時期，在資本主義發達時期被完善發展，又在國家干預主義時期進行改革。后來因古羅馬的商品經濟的促進作用，羅馬法首次將公法和私法區分開，承認私法主體在私法中可以表達意志自由，“一部羅馬法史，就是一部意思自治（契約自由）思想由不成熟到比較成熟的生成史。”[2]

但意思自治的概念并不是由羅馬法提出的，羅馬法也并未將它作為私法原則[3]。但其他學者并未放棄思索，16世紀的法國學者查理·杜摩林在其所寫的《巴黎習慣法評述》中提出了意思自治學說，《法國民法典》關于契約自由的規定中包含了意思自由原則。20世紀各國的經濟法出臺，意思自治原則開始在多國受到肯定并得到廣泛應用。這所有一切的源頭都在羅馬法對于當事人意思表示的尊重，承認它在私法中的地位，概念的提出固然重要，但思想的產生更漫長也更值得被銘記。

（三）契約自由思想

意思自治原則的根本就是契約自由思想。這可以追溯至《十二表法》中表示“契約”的名詞“Nexum”，指使用銅片和衡具的交易行為，要求交易當事人親自到場，說出規定的套語并交付銅片，而且需要五位證人、一位司秤到場作證，交易方為有效。“Nexum”雖然要求當事人的言辭一致，但它其實是一種儀式感，無法表達當事人真正的內心意思。所以那時，契約自由觀念還未形成[4]。

萬民法時期②，契約自由思想開始真正形成，根據時間順序，羅馬法契約分為口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約，前兩種由市民法調整，后兩種是萬民法的產物。諾成契約尤其更注重當事人的意思表示，契約成立、生效的決定性因素便是當事人間的合意，而非締約形式。自此開始，契約自由思想開始形成，加之羅馬政治、經濟和文化的刺激，催生了意思自治原則。

四、公平原則與誠實信用原則

（一）“honestus”

之所以把這兩個原則放在一起闡述，是因為它們都來自拉丁文“honestus”，它含有誠實、卓越、高尚、正直等含義。古羅馬法學家西塞羅在《論義務》中詳細闡述了“honestus”四個層次的含義。西塞羅強調“給予每個人所應得的公平、正義，對于共同體生活而言至關重要”，此即為公平原則。有古羅馬法學者對其中的誠實、高尚進行了法律上的限定，將其轉化為了誠信的概念，這就是誠實信用原則的誕生。西塞羅對誠信與公平的關系做過一句精彩的詮釋：“公平的基礎是誠信，亦即對承諾和契約的遵行和守信。”

公平原則和誠信原則并不是立法者的獨創，而是思辨哲學和社會風俗的延伸。立法者只是使它具有法律效力，讓它得到國家公權力的保障。西塞羅認為，古羅馬的最初立法者努馬把羅慕洛斯在戰爭中獲得的土地平分給公民，并規定他們可以在其上辛勤耕耘來維持生計，這最初的“給予”幫助古羅馬人形成了公正觀、法律誠信及善意，也促進了古羅馬誠信訴訟制度的形成。

（二）誠信訴訟

在古羅馬，誠實信用原則的重要表現形式之一就是誠信訴訟。

古羅馬立法者努馬把土地分配給公民去耕種并獲得收益，但現實生活中的古羅馬公民并沒有完全遵守他的分配方案，而是因彼此的契約遵守問題產生了沖突，喪失了最初的誠信和平等，因此只能訴諸法律。由于早期的羅馬成文實體法并不完善，因此主要依靠審判員嚴格遵守程序，如果程序中沒有包括被告的抗辯這一部分，那么即使審判員明知被告受到欺詐，被告也要承擔責任，這就是“嚴法訴訟”。與它相對的是“誠信訴訟”，訴訟中，當事人要誠實、善意，司法人員要檢查當事人是否遵守誠實信用原則，審判員則通過判斷當事人的誠信程度來裁決。因為更符合古羅馬的誠信文化和習慣，誠信訴訟更受人們的歡迎。除了誠信訴訟外，誠信原則還體現在事實訴、簡約訴、一般詐欺抗辯、善良公正訴等訴訟中，確保裁判員的自由裁量符合誠信原則[5]。

公平和誠信原則經過了漫長的演化發展，是近代歐洲民法體系的主要原則，也是道德與法律、德治與法治相互交融的經典，與我國古代眾多朝代德主刑輔的立法和司法模式相契合，更適合在我國法律制度的土壤中栽種，也最終成為我國《民法典》中的重要原則。

五、公序良俗原則

公序良俗的精神最早可見于烏爾比安《薩賓評注》第四十二卷：“總之，我們創造了‘這樣的新規則：不道德的要式口約無任何效力。”在《學說匯纂》中，查士丁尼認為很多行為是違反公序良俗的，例如賭博、對是否結婚的約定、對宗教信仰的約定，這些在法律上都是無效的。在羅馬法中，公序是指國家的基本安全以及人民的根本利益;良俗是指公民一般道德的總則。公序良俗的含義隨著時間和空間的變化而變得越來越廣泛[6]。

習慣曾是羅馬法的淵源，但前提是不違背國家法律和理性所確定的公序良俗，在市民日常生活中不能違背善良風俗[7]。在羅馬法上，善良風俗優先于普通習慣，對于違反善良風俗的法律行為，“或是不能產生請求權……或是可以對相對請求權提出惡意抗辯。”[8]雖然公序良俗沒有成為羅馬法的基本原則，卻散見于人法、物法及繼承法的很多具體規定中。經過許多國家法律的發展繼承，公序良俗原則最終變得成熟。

六、綠色原則

我國《民法典》中的綠色原則來源于羅馬的環境法及相關法律制度，雖然在工業革命之前羅馬就走上了城市化道路，但并不代表羅馬就沒有環境問題。事實上，那時的人們已經面臨各種因人口劇增、生產方式改變和城市化現象而產生的環境惡化問題[9]，有遠見的學者已經開始反思自然環境的改善問題，其中就包括環境法和其他環境法律制度。

（一）環境立法

關于環境立法，羅馬法中主要有《關于洗染店的梅特流斯法》（Lex Metilia fullonibus dicta）、《關于維帕斯卡礦山的法律》（Lex metalli Vipascensis）、《關于水道的昆克求斯法》（Lex Quinctia de aquaeductibus）[10]，從名稱可以看出，這些法律已經涉及了污水排放和開采礦山過程中環境污染的規制，其中還有例如污染者付費的規則：“以惡意詐欺自己或讓人刺穿、弄破或損害把公水運進羅馬城的已啟用的或將啟用的水道、拱門、管道、支管、水槽或積水池，讓此等公水不能到達羅馬或不能被正常分派的人，要被判處向羅馬人民支付10萬塞斯特斯的罰金。”①但羅馬的環境法沒有被收錄進優士丁尼《市民法大全》及其他法律文獻中，而且環境法在數量上與羅馬各時期頒布的幾百余部法律也無法比較，它們似乎并不受人重視，在實踐中可能也并沒有發揮預期的作用，但這也并不能否定羅馬立法者早期的思考。

（二）民眾令狀與環保訴訟

羅馬還有一系列的民眾令狀制度和環保訴訟制度來懲治環境污染行為。

民眾令狀是指那些適用于公共物的令狀，目的是保障民眾對它們的集體或社會使用權。與環境要素有關的物依據歸屬關系是被納入公共物范圍的，每個人都有對公共物的使用權和訴訟權，而這些權利要通過民眾令狀來實現。很多令狀包括一些最初并非旨在保護自然環境的令狀都被用來解決環境問題，如關于公共場所的令狀，原意是指“不得在公共場所做某事”④，后來涅爾瓦皇帝將之擴大范圍，適用于公共場所或道路上的空氣污染。這些令狀涉及公共道路、公共河流、公共下水道、水渠和水源等，甚至包括鉛的使用及排放物[11]，在當時已經覆蓋了大多數污染類型。

環保訴訟主要指排放雨水之訴，是土地所有人因鄰人人為改變雨水的自然流向而提起的訴訟，避免洗衣業、紡織業和印染業產生的污水影響生態環境。最初，提起排放雨水之訴要滿足排放的水是雨水這一要件，但后來排放雨水之訴擴展到了雨水與其他水混合的情形。如果商人將污水排入一個與雨水有關的渠道并有意改變它的自然流動，利益相關者就可以提起排放雨水之訴，此舉可以較為有效地規制污水亂排放問題。

結語

通過對上述基本原則的分析，可以看出古羅馬法律制度的實用性很高。雖然羅馬帝國已經不復存在，但拋開政治等因素，古羅馬的法律制度特別是法律思想仍能適用于現代社會，這也是羅馬法至今還在被深入研究的原因。正如德國法學家耶林格所說，古羅馬曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次則以法律，而第三次的征服也許是其中最平和也最持久的征服。羅馬法的智慧是人類的一筆財富，其自然法精神、私法精神、理性精神永遠影響著后世的立法者，提醒他們不要忘記法律之本，輔助他們進行更深入的法律探索。而我國《民典法》中吸納一些羅馬法中的法律思想，既彰顯了中華民族“海納百川，容蓄并蓄”的博大精神，同時也體現了人類的優秀文化遺產得到傳承借鑒的歷史必然。

注釋：

①羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在于羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。隨著羅馬奴隸制國家最終形成，羅馬法也隨之產生。共和國早期的法律淵源主要是習慣法。《十二銅表法》是羅馬法發展史上的一個重要里程碑。在此之前由于使用習慣法，司法權又操縱于貴族，任其解釋，大行司法專橫，引起平民不滿。平民們為了改變這種不平等的地位，主動組織起來，向政府施加壓力， 要求政府編纂成文法。老院被迫于公元前454年成立了十人立法委員會，于公元前451年制定法律十表公布于羅馬廣場。次年，又制定法律二表，構成了所謂的《十二表法》，這是古代羅馬的第一部成文法典。

②萬民法時期：羅馬繼承法曾經經歷了市民法、萬民法和統一法時期。萬民法時期的繼承制度主要指共和國時期以后通過裁判官的創制而逐步形成確立的繼承制度，主要適用家外繼承人的法定繼承方式，又稱“遺產占有繼承”。

③出自《關于水道的奎茵克求斯法》（Lex Quinctia de aquaeductibus）。

④D.43，8，2pr.烏爾比安：《告示評注》第六十八卷：裁判官說：不得在公共場所做任何事或向其中排放任何物，如果將因此對公共場所造成損害的話;除非得到某項法律、元老院決議、告示或元首的裁決的允許。對于已經實施的事項，我將不授予令狀。

參考文獻：

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[4] 崔俊貴.意思自治原則的興起及原因的探討[J].北京科技大學學報（社會科學版），2000（1）.

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[6] 凌詠菲.對“公序良俗原則”的解讀[J].赤峰學院學報（漢文哲學社會科學版），2017（1）.

[7] 謝暉.論“可以適用習慣”“不得違背公序良俗”[J].浙江社會科學，2019（7）.

[8] 維爾納·弗盧梅.法律行為論[M].遲潁，譯.北京：法律出版社，2013：430.

[9] 徐國棟.羅馬公共衛生法初探[J].清華法學，2014（1）.

[10] 李飛.羅馬環境法初探：理念、設施與法制[J].河南財經政法大學學報，2017（1）.

[11] 約勒·法略莉，李飛.古羅馬的環境保護[J].廈門大學學報（哲學社會科學版），2012（4）.

作者簡介：張旭晨（1999—），女，漢族，山東淄博人，單位為山東財經大學法學院，研究方向為民商法。

（責任編輯：董惠安）