美國外商投資安全審查新規探討

范李潔

摘 要：美國外商投資安全審查新規總體上延續了原有的規定，但仍包含了一些可能會影響交易的可行性、時機和成本的重要差異。本文歸納了新規在原有規定的基礎上作出的變更：增加了新定義的術語，強調了某些條款的特殊性，更改了某些例外情況的門檻以及包含了說明性示例等。同時，也為外國投資者赴美投資給出了應對美國外資安全審查的相關建議。

關鍵詞：CFIUS;FIRRMA;投資;審查

2020年1月13日，美國財政部頒布新FIRMMA法案（以下簡稱新規）來全面實施《2018年外國投資風險評估現代化法案》，新規已于2020年2月13日正式生效。盡管自2018年11月11日生效的試點計劃已從2020年2月13日起停止生效，但在相同的 27個敏感行業中對關鍵技術的某些投資進行強制申報的實質性要求已歸入最新法規。

新規擴大了CFIUS的管轄權：（1）涵蓋對涉及關鍵技術、關鍵基礎設施或敏感個人數據的美國企業的非控制性、非被動性投資（以下稱為“TID美國業務”）;（2）對于獲取美國公民個人數據的敏感交易提供了更大空間;（3）豁免了與英國、加拿大、澳大利亞相關的“例外投資人”;（4）強制申報與重大利益相關的交易內容;（5）無論自愿或強制的CFIUS報備，均可以采取簡要報備辦法;（6）進一步明確“關鍵技術”“基金例外”以及CFIUS對國家安全風險的評價方式;（7）對某些特定違規行為進行額外處罰。此外，新規頒布了單獨的規定來涵蓋涉及位于美國政府所在地附近的房地產交易。

1 新FIRRMA的重點內容

1.1 “ TID”業務中的非控制性和非被動性投資

近些年，隨著長臂管轄的興起，CFIUS被逐年賦予了更大的權限。新規對這些權利的定義指任何非控制性投資，直接或間接地，無論多少，為外國人提供的如下權利：（1）能夠涉及特定高科技技術;（2）能夠涉及特定機構職位的權利;（3）能夠對特定敏感數據的實質性決策的任何參與（通過投票除外）。

1.2 對涉及關鍵技術或外國政府獲得重大利益的交易強制申報

新規要求在某些交易中應向CFIUS提交強制申報。這些交易包括涉及外國政府持有“重大利益”的外國人收購某些涉及NAICS代碼列出的27個敏感行業的關鍵基礎設施、關鍵技術或美國個人信息等相關類別的美國企業，并可能對國家安全造成威脅。FIRRMA授權CFIUS通過法規確定其他類別的交易，這些交易也需要強制性申報，但僅適用于涉及關鍵技術的投資（即非關鍵基礎設施或美國公民的敏感數據）。“重大利益”的定義為外國投資人持有美國企業至少25%的投票權益，并且外國政府持有該外國投資人至少49%的投票權益。涉及投資基金的情況，強制申報的49%投票權益門檻僅適用于在普通合伙人中擁有權益的外國政府（該門檻不會因外國政府僅在有限合伙人中而不在普通合伙人中持有權益而被觸發）。

1.3 自愿和強制性申報均可使用五頁標準申報表

向CFIUS提交的所有自愿和強制性申報均可通過簡要報備（而非全面申報）的方式進行。在新規以前，只有試點計劃要求強制申報的交易可以采用簡要報備。簡要申報采用不超過5頁的標準表格;相比于正式申報，簡要申報的準備時間更短、總體耗時更少。

1.4 敏感個人數據

新規重新定義了包含的實質性類別清單，其中包括個人財務、常用地理位置、個人健康和家庭遺傳基因測試數據等，并增加了會觸發CFIUS管轄權的其他三種情形。

1.5 基金例外規則

對美國企業的投資是通過由美國人管理并由美國人最終控制的投資基金進行的，前提是基金的咨詢委員會及外國投資者擁有有限的控制權、決策權和接觸權。但是，新規對“主要營業地點”進行了新的定義，將其定義為對實體進行管理、控制和協調的主要地點，或者就投資基金而言，“由普通合伙人或代表普通合伙人對基金的運營和投資進行指導、控制或協調”的主要地點。這明確了如果美國的私募股權發起人通過非美國投資工具進行投資，他們不會被自動視為“外國人”，前提是投資決定主要在美國做出，并且沒有跡象表明有任何外國“控制權”（例如外國共同投資者）或外國人獲取了重大非公開技術信息。新規指出實體的普通合伙人將被視為實體的“母公司”。

1.6 例外投資人

新規規定了“涵蓋交易”不包括“例外投資人”的非控制性投資。而其中“例外投資人”應當是一位與澳大利亞、加拿大或英國有實質關系（比如至少要有75%的董事會成員、所有持股10%以上的股東以及持有 80%投票權益的股東必須是美國或上述某例外國家的居民）的外國投資人。而且對該例外投資人有著嚴格的信譽要求，比如其母公司和旗下的子公司應當有遵守美國法律、法令和法規的清晰記錄。并且“例外投資人”必須在交易完成后三年保留其“例外投資人”身份。另外，需注意該例外情形不適用于控制性投資。

1.7 處罰和申報費

新規做出對違背CFIUS法規的行為進行特定處罰，涵蓋違反緩解協議的狀況下的緊急補救措施，以及所有涵蓋交易都要向CFIUS強制申報，并且CFIUS有權力尋求禁令救濟。新規尚未確定向CFIUS提交申報的費用。有關實施CFIUS收費授權的規則將在之后發布。

1.8 值得注意的其他變更

其一，新規在附錄中對“關鍵基礎設施”進行了詳細描述。附錄羅列了物理和虛擬基礎設施的實質性清單，包括互聯網網絡、電信、服務、互聯網交換點、電纜系統、衛星和數據中心及系統，以及傳統的物理基礎設施，例如港口、管道和運輸基礎設施。其二，新規包含了用于確定美國國家安全風險的更明確的規則。CFIUS將通過評估以下內容對交易進行風險評估：威脅，指外國人采取行動破壞美國國家安全的意圖和能力;脆弱性，指交易是否對國家安全產生任何敏感性或造成任何損害;以及后果，指外國人利用漏洞可能對國家安全造成的潛在影響。其三，新規還引入了“白名單”制度，進行國別差異對待，允許對英國、澳大利亞和加拿大等傳統盟友國家進行部分豁免的情況。