論在校學生兼職之勞動者主體資格

摘要：年滿16周歲學生，在其可支配之自由時間，尋求與用人單位建立用工，提供其現階段可提供之勞動，用人單位接受勞動，這一簡單的勞動關系建立行為，依據《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱意見）（勞部發{1995}309號）中第12條的規定“在校學生利用課余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”而變得模糊，使得向社會提供勞動的年滿16周歲的在校生群體無法納入勞動法保護，現實中這一群體權益受損之情形越來越嚴峻，為此，筆者就這一群體之勞動者主體資格進行論證，以更好維護這一群體之勞動利益。

關鍵詞：在校學生;勞動者;就業

一、概述

（一）勞動者主體資格

勞動者主體資格即指某一個體或某一群體具有成為勞動者之資格，也就是能在具體的勞動法律關系中享受權利和承擔義務。那么作為主體資格的勞動者，必須具備一定的勞動權利能力和勞動行為能力。一般而言，勞動者的勞動權利能力和勞動行為能力主要通過以下兩個要素來衡量：1 就業年齡。我國《勞動法》規定，公民的最低就業年齡為16周歲，如體育、藝術等特殊職業除外。2 勞動能力。勞動能力一般包括完全勞動能力、部分勞動能力，無勞動能力三種情形。公民只有達到法定的勞動年齡并且具有完全或部分勞動能力，才可能成為勞動法上的主體。勞動能力的評價除了年齡條件外，還取決于公民的身體健康程度、文化知識水平、勞動自由以及就業愿望等因素。

（二）本文“在校學生”之界定

在校學生是指還在學校接受教育沒有畢業，沒有走進社會的學生。由于《中華人民共和國勞動法》第十五條規定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必需依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。所以，本文探討的在校學生主要是指已經年滿十六周歲的在校學生。

（三）在校學生兼職與實習和勤工助學

在校學生兼職是學生自己去外面找工作，脫離學校的安排。在校學生進行兼職并不是在教學狀態中，其主要目的也不是為了增加經驗，而是投身到社會化生產中，以自己現有之能力和有限之自由與用人單位達成共識，一方提供勞動，一方給予報酬。在校學生兼職和實習有明顯的不同，實習一般是在學生還未取得畢業證時，根據學校要求到各個單位實習，工作的崗位可以由學校統一安排，也可以自己進行尋找，但無論哪一種實習方式都是在學校的安排下進行的，需要向學校反饋實習的過程，這樣的實習可以看作是學校教學活動的一部分。

二、我國關于在校學生兼職之勞動者主體資格之立法現狀及問題

（一）根據《意見》和《勞動法》未將在校生兼職群體排除出勞動法保護?！蛾P于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱意見）中第四條規定：公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法?！秳趧臃ā返?5條只是概括地規定了禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人，未將年滿16周歲在校生排除出去。

（二）根據《意見》第12條將在校生兼職群體模糊地排除在勞動法調整范圍。《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中第12條的規定：在校學生利用課余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。無論是理論界還是司法實踐這一規定將在校學生利用課余時間之社會化用工納入勤工助學，不視為就業，從而否定了年滿16周歲學生群體之勞動者主體資格。無論是理論界還是司法實踐中都將年滿16周歲學生群體視為不具有勞動者主體資格。這導致的局面就是這一群體在外用工不能納入《勞動法》特殊保護中，從而讓這一群體之先天弱勢（初次涉入職場，經驗不足等）更為暴露。

1.在校學生在兼職時容易被增加時長。大部分學生為了便捷都會選擇在學校附近進行兼職，這樣可以更好地利用課余時間，但是學校周圍一般都是飯店、超市、快遞等行業，這樣的行業在學校周圍一般都是在學生下課時間段比較繁忙，學生在進行兼職時很容易超過約定的時間，而學校周邊的飯店、超市等一般不會是特別大的投資，這些單位為了節省成本，很有可能在繁忙的時候增加學生的兼職時間，而不增加學生的工資，或者在節假日的時候讓大學生進行長時間工作，給兼職的在校學生的權益造成侵害。

2.在校學生兼職得到的報酬較少。由于在校學生進行兼職的情況越加普遍，使得對于兼職學生的需要供過于求，而且在校學生社會經驗不足，沒有豐富的工作經驗，與其他兼職人員相比不占優勢，所以用人單位會降低工資來招人，而在校學生為了取得工作也會同意這一要求，這樣的情況甚至會造成有些兼職的在校學生的工資低于最低標準。

3.在校學生在兼職時會遇到克扣、拖欠工資的情況。不少在校學生在兼職時都會遇到單位以各種理由克扣工資的情況，這些單位為了能夠少發工資，在在校學生兼職超出約定時長時，以人情為理由，表示這只是少數情況，使得在校學生無法提出增加工資。在應該對兼職在校學生的工資進行結算時，會找出例如資金周轉不過來，家里有事需要等一段時間等理由為借口進行拖延，而在校學生社會經驗不足，有時會礙于情面同意晚發工資，單位就借此機會一直拖欠，讓學生無法得到工資，權益受損。

4.在校學生在面對兼職權益受損時不知如何進行救濟。在校學生權益受到損害想要尋求救濟時會不知道自己該如何進行救濟，往往會嘗試獨自與用人單位進行協商，這樣的做法給了用人單位可乘之機，增加了用人單位侵害在校學生權益的底氣。

三、在校生兼職之勞動者主體資格認定

原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中第12條規定。12條規定將年滿16周歲學生勞動者主體資格取消后，如前所述，導致這一弱勢群體在社會化用工中權利被多樣化侵害而無法得到很好保護。如何解決這一現實問題，筆者認為應當明確撤銷12條規定，恢復在校生群體兼職中的勞動者主體資格。理由如下

1.《勞動法》并沒有排除在校生群體之勞動者主體資格。原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條規定也明確了排除勞動者主體資格之群體是：公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆。《勞動法》第15條如前所述中也并未規定兼職的在校學生不屬于勞動法調整范圍?！稇椃ā饭窕緳嗬?2條也明確規定了公民享有勞動的權利和義務。

2.就法的效力來解讀，《意見》是勞部發{1995}309號）文，是部門規章，是沒有權力剝奪公民憲法性權利—勞動權利的，當然也就不能剝奪公民平等就業權，從這個意義上說，《意見》12條超越了上行法《勞動法》，剝奪了在校生群體的平等就業權，是越權立法，本不應該有效力，但因為其存在，造成司法實踐中的混淆，判決可謂五花八門。理論界也群起討論，觀點不一。面對在校生群體之兼職行為，有的判定為具有勞動者主體資格，有的判定為不具有。因此，從法的效力來解讀，《意見》12條因違背上行法而不應該具有效力，就應該明確將其撤銷，而不應該將其擺在那混淆視聽，制造混亂。從而恢復在校生兼職群體勞動者主體資格。

3.在我國目前勞動者主體資格判定從兩個方面來入手：（1）年齡。除體育、文藝等特殊情況外，年滿16周歲是底線。（2）勞動能力。勞動能力判定主要從身體健康程度、智力水平、行為自由、勞動意愿等方面判定。學生群體最大的問題是行為的自由有所限制，因為接受學校管理完成學業不能完全自由。但是學生對課后，周末，寒暑假時間是享有支配權的，在這些時間就享有行為的自由。因此，享有可支配時間的在校生完全符合勞動者主體資格。并且我們對勞動關系的判定來講，依據《勞動合同法》第7條《勞動和社會保障部（關于確立勞動關系有關事項的通知）》第1條，主要參考三要素：勞動者、用人單位、勞動行為。在主體合格后，著重看勞動行為即勞動者與用人單位之間的從屬性。

由以上分析可以得出明確判定：明確撤銷《意見》第12條，恢復在校生兼職群體之勞動者主體資格。

作者簡介：程麗（1971-），女，四川新津人，法學碩士，樂山師范學院講師，研究方向：勞動法。