比例原則在商標法中適用的局限性與完善建議

賀淑敏

摘 要：當前，比例原則已經(jīng)在商標司法實踐中運用較為普遍，但是目前在司法和立法層面存在的主觀性過強、不具備全面適用性以及商標法中比例原則的空缺等問題使比例原則在商標法適用中面臨較大的局限性，文章主要從司法實踐和立法層面提出相應的完善建議。

關鍵詞：比例原則;商標法;適用;局限性;完善

當前我國商標法中仍然存在著一些不符合比例原則精神的法律規(guī)定，這對于商標權的有效保護、鼓勵公平競爭、創(chuàng)造良好的營商環(huán)境是極為不利的，因此亟待改進。除此之外，比例原則具有一般法律原則的通行性，其很大程度上有賴于對自由裁量權的合理把握，在商標司法實踐中合理運用比例原則具有重要意義。

一、比例原則在商標法中適用現(xiàn)狀

（一）法律規(guī)范現(xiàn)狀

1.商標先用權制度

商標先用權制度體現(xiàn)了我國對商標先用者的利益平衡與保護，從法律規(guī)范上來講，不管是商標先用者還是商標權利人，二者在法理上均具有一定的正當性。該制度體現(xiàn)了適當性原則和必要性原則。其適當性原則表現(xiàn)于，商標在使用過程中所發(fā)揮的價值功能，如果在相同或類似商品或者服務中有人早于商標權利人使用該標志，并且在領域內(nèi)獲取了一定的知名度，那么就可以認為其具有了價值，商標先用者在未違反《商標法》規(guī)定的商標絕對無效事由的情形，從法理上應支持其商標效力。

2.商標宣告無效制度

商標宣告無效制度主要分為申請商標絕對無效和商標相對無效兩種情況。商標絕對無效制度主要是為了避免私主體基于知識產(chǎn)權壟斷性而借公權力導致公共資源成為私人財產(chǎn)。而商標相對無效主要侵犯的是私人利益，從法理上講，不管是侵害公共利益還是侵害私人利益，其注冊的商標均處于不法狀態(tài)，必須予以規(guī)制。從民法上來看，被宣告無效的商標專用權人明顯是存在不當?shù)美模强紤]到商標的特殊性質(zhì)，且無法預知授權商標在授權過程中是否存在瑕疵以及后續(xù)是否會一直保持有效，所以商標宣告無效制度是具有一定必要性的。除此之外，商標宣告無效制度還應該考慮均衡性原則，即商標先用者與商標權利人之間目的與手段之間的合理比例。

3.對馳名商標的保護

馳名商標是商標權利人在長期的經(jīng)營活動中付出巨大資金、時間和精力經(jīng)營的結果，且從普通商標到馳名商標同樣也是一個時間積累的過程，鑒于馳名商標的生產(chǎn)難度，從法律與體系上對馳名商標進行更加嚴格有效的保護就顯得尤為必要，這也進一步體現(xiàn)了商標獲取難度與保護強度之間正向的比例原則。對馳名商標的保護還體現(xiàn)在不同領域的商品或者服務上的針對馳名商標的注冊行為，這在《商標法》中同樣屬于禁止行為，這也體現(xiàn)了我國對馳名商標的跨類保護，同樣是比例原則的一種體現(xiàn)。

（二）司法實踐現(xiàn)狀

1.商標保護的強度

我國《商標法》對商標侵權的判斷主要是依據(jù)兩商標在顏色、形狀、文字等組成和構造上是否完全相同或近似。完全相同這一點較容易判斷，存在的爭議也較小，但是對于“近似”的判斷是缺乏一個判斷標準的，這存在較為明顯的主觀性。由此可知，原告方的商標越具有顯著性，被告被認定為侵權的可能性就越強，反之亦然。在司法實踐中，處于營造良好的市場競爭秩序，法院通常會對顯著性較高的商標給予較大的法律保護力度，這也很好的體現(xiàn)了比例原則在知識產(chǎn)權的司法保護環(huán)節(jié)的運用。

2.權利的行使范圍

比例原則在權利的行使范圍中應遵循以幾點：首先是適當性。由于不同商業(yè)標識的強弱性取決于其顯著性，所以當商標權與企業(yè)名稱之間存在沖突時，應分析企業(yè)名稱權的使用時間以及經(jīng)營范圍、知名度等多個因素。其次是必要性。如確需對一方的商標權利進行限制，應以必要性原則找出對其權利減損最小的手段。第三是均衡性。在確定對被告權利減損最輕微的手段后，檢驗該手段與使其與追求的目的之間能否成比例，這既符合均衡性原則，同樣也是比例原則在司法實踐中的重要體現(xiàn)。

3.侵權賠償數(shù)額

司法實踐中，我國對商標侵權通常是根據(jù)商標對產(chǎn)品價值的貢獻來確定侵權賠償數(shù)額的，如果權利人商標對產(chǎn)品價值貢獻大，那么涉及侵權需要賠償?shù)臄?shù)額隨之增多，反之亦然。涉及知識產(chǎn)權的權利類型通常不會作為單一類型存在，司法實踐中我們經(jīng)常可以看到一種涉案產(chǎn)品同時侵犯多項知識產(chǎn)權，而對權利類型的重要性以及權利類型的貢獻性兩個方面確定賠償數(shù)額，是比例原則在司法實踐中的又一體現(xiàn)。

二、比例原則在商標法中適用的局限性

（一）比例原則具有主觀性

當前，比例原則存在的主要爭議是其作為合理性的衡量標尺，卻在適用時主要依賴適用者的主觀判斷，二者存在一定的矛盾性。根據(jù)比例原則在權利的行使范圍中的適當性來分析，其主要是基于預測手段來判斷該行為是否可以達到目的，而達到目的又具有較強的主觀性，可能每個人都有不同的衡量標尺;除此之外，比例原則在權利的行使范圍中應遵循必要性，其中最小侵害是必要性的體現(xiàn)，那么最小侵害又該如何量化呢？同樣，最小侵害仍然是不可量化的，是具有較強主觀性的;比例原則在權利的行使范圍中應遵循均衡性，這是利益衡量和價值判斷所必需所遵循的，而均衡性同樣是無法量化，具有較強主觀性的。由以上幾點可以看出，比例原則本身就是具有較強主觀性的。

（二）比例原則的特殊性

雖然我國并未將比例原則寫入商標法，但是在司法實踐中，比例原則已經(jīng)成為法院裁判論理的依據(jù)之一。但是從現(xiàn)行《商標法》修訂與完善中我們也可以看到，商標法并未對比例原則進行正式立法，故而法院在涉及商標侵權的判定中援引比例原則是缺乏法理依據(jù)而略顯單薄。比例原則的援引賦予了法官在商標訴訟中更多的主觀權利，有人認為這樣的裁判有法官造法之嫌，逾越了現(xiàn)有的法律規(guī)定。由此可見，只有完備的法律體系才能為法律實踐提供規(guī)范，減少主觀性在司法實踐中的比重，實現(xiàn)促使法律體系的供應和公正。當前，一方面比例原則在法律體系中并未完全確立，另一方面比例原則在司法實踐中常有涉及，導致比例原則在《商標法》中處于特殊地位。基于司法政策導向和商標司法實踐中都對比例原則的適用進行了肯定并且有越來越重要的地位的現(xiàn)狀，考慮將比例原則以立法的方式固定下來作為知識產(chǎn)權法領域的基本原則就尤為必要。

三、比例原則在商標法中的完善建議

（一）比例原則在商標立法中的適用完善

首先應對商標先用權制度進行完善。

商標先用權制度保護的是最先使用商標的人對其使用商標的貢獻和投入，很多時候，付出并不一定能收獲預期的回報，商標經(jīng)營也是如此，并非有知名度的商標才有投入。在激烈的市場競爭環(huán)境中，經(jīng)營者投入大量心血但是并未獲得預期的效果的事比比皆是。或者說，有一定知名度的商標一定是使用者投入了大量的人力和財力，但反過來，即使付出大量成本也不一定能使商標獲得知名度，有一定知名度只是商標使用人辛勤付出的必要條件而不是充分條件。因此，如果可以拿出證據(jù)證明商標使用人的確比商標注冊人更早使用該商標，且對商標做出較大貢獻的，那么便應認可商標在先使用人的付出。

其次實施對未注冊馳名商標的跨類保護。馳名商標是商標權利人在長期的經(jīng)營活動中付出巨大資金、時間和精力經(jīng)營的結果，且從普通商標到馳名商標同樣也是一個時間積累的過程，鑒于馳名商標的生產(chǎn)難度，從法律與體系上對馳名商標進行更加嚴格有效的保護就顯得尤為必要。基于此，針對當前我國法律法規(guī)對已注冊馳名商標的保護對比未注冊馳名商標的保護差異較大，前者較后者而言法律的保護更為嚴密的現(xiàn)狀，應對未注冊馳名商標的保護制度上根據(jù)相關法律法規(guī)及配套措施進一步加強。

第三要區(qū)分馳名商標和非馳名商標的撤銷期限。保護馳名商標，有利于打造強國品牌與支柱產(chǎn)業(yè)，有益于促使國家經(jīng)濟健康發(fā)展、有助于激勵市場誠信經(jīng)營，規(guī)范良好的市場競爭秩序。在當前百年未有之變局的大環(huán)境下，更應該注重對馳名商標的保護，即根據(jù)比例原則，明確馳名商標相較于普通商標在當前社會發(fā)展貢獻及商標經(jīng)營資源投入上的重要性，對馳名商標的撤銷期限應適當延長，可考慮將馳名商標的撤銷期限延長至5年。

（二）比例原則在商標司法實踐中的完善

針對比例原則在法律體系中的抽象性、主觀性等特殊屬性，是繼續(xù)基于人的主流價值觀念及感情進行抽象化適用，抑或者尋求量化、公式化使用，是當前學術界和實務界對此一直關注的重點。筆者認為，應基于當前比例原則在司法實踐中的實際，在將其作為法律原則的抽象性適用基礎上，尋求精細化、易于操作的比例原則適用路徑。法治國家的建設應遵循法治的公平化，司法判決更應立足于法律體系，盡量弱化法官的主觀感受。當前，我國法制化建設仍存在一定的發(fā)展空間，法官個人情感及專業(yè)水準也存在一定差異，如果比例原則缺乏精細化、量化的實施路徑，則可能加重裁判標準混亂，同案不同判的現(xiàn)象將難以杜絕。

除此之外，還要注重輔助性制度的引入。輔助性制度主要包括法官釋明制度和專家出庭制度兩種類型。當前，比例原則尚未精細化，基于司法實踐中可能出現(xiàn)的問題，盡量減少法官主觀性在裁判中的影響，可適當引入輔助性制度，即法官釋明制度。在法庭審判中，法官應確保雙方當事人的合法權益得到保護，可基于定紛止爭，確保判決的公正性而向當事人進行詢問或者征求意見。對于訴訟請求而言，原告認為被告的行為侵犯其商標專用權為由提起訴訟，被告的行為確實構成商標侵權，應當由法官釋明為原告的主張理由能夠得到支持，而不是簡單駁回被告方的抗辯理由。在訴訟證據(jù)方面，法官應當著重釋明舉證責任的分配問題，可以通過直接告知或簡介啟發(fā)的方式提醒當事人，使得當事人尤其是原告明確自己的舉證責任，能夠強化舉證質(zhì)證的力度，加強雙方當事人的對抗從而有助于法官查明事實真相，合理適用法律，避免裁判的肆意性。

由于比例原則的司法適用包含了對大量立法事實、信息和專業(yè)技術的審查，因此，在必要時可引入專家出庭制度，專家出庭制度對于比例原則在商標司法適用困境解決的意義在于，它利用專家優(yōu)勢緩解司法對于高度技術性問題的審查負擔，使得法官在適用法律時更加游刃有余。

參考文獻：

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