“走出去”中企謹防獨立保函欺詐風險

文/賈輝 鞠光 編輯/王亞亞

獨立保函具有獨立性、無條件性、單據性等特點，保函申請人不能以受益人在基礎合同項下違約為由要求擔保行拒絕付款，這就要求企業在拓展海外業務時嚴格審查保函條款，并在發生保函欺詐時及時采取相應救濟措施。

獨立保函是解決國際商事交易中的信用不透明、保障跨國交易順利完成的國際結算工具。隨著我國企業“走出去”和共建“一帶一路”的深入推進，獨立保函作為一種新型擔保方式，在國際貿易、國際工程承包中得到了越來越廣泛的應用。

由于保函開立行通常為境外金融機構，境外銀行往往要求境內銀行通過反擔保函的方式保障其追索權。因此，在企業申請開立保函時，往往涉及四方主體，包括基礎合同中的雙方當事人，保函開立行及反擔保函的開立行。當各方當事人涉及保函欺詐糾紛時，由于法律關系較多，準據法、管轄、平行訴訟等眾多問題交織在一起，使得保函欺詐糾紛變得較為復雜。因此，在“走出去”的進程中，中資企業應嚴格控制保函欺詐的風險。

本文將結合最高人民法院發布的指導性案例109號安徽省外經建設（集團）有限公司（下稱“外經建設公司”）訴東方置業房地產有限公司（下稱“東方置業”）保函欺詐糾紛案（下稱“外經建設訴東方置業案”），以及筆者近期參與的獨立保函欺詐糾紛，對獨立保函的特征及保函欺詐糾紛所涉及的問題展開分析，并提出相關風險防范建議。

外經建設公司訴東方置業案解析

基本案情

2010年1月16日，業主東方置業公司，與承包商外經建設公司、施工方外經中美洲公司在哥斯達黎加簽訂了《哥斯達黎加湖畔華府項目施工合同》（下稱《基礎合同》），約定承包商為三棟綜合商住樓施工。為擔保承包商履行合同義務，外經建設公司于2010年5月向中國建設銀行安徽分行（下稱“建行安徽分行”）提出申請，并以哥斯達黎加銀行作為轉開行，向受益人東方置業開立了履約保函。建行安徽分行為哥斯達黎加銀行開立了履約反擔保函，以保障其在履約保函項下的追索權。

2012年2月，由于外經中美洲公司在履行《基礎合同》過程中存在施工質量問題，東方置業拖欠了部分工程款，施工方和業主就此產生爭議并依據基礎合同將糾紛提交仲裁解決。2012年2月8日，東方置業向哥斯達黎加銀行提交了索賠文件，要求執行保函。

為防止擔保行向業主支付保函項下的款項，外經中美洲公司向哥斯達黎加法院申請了臨時保護性措施禁令；外經建設也在國內向合肥市中級人民法院提起保函欺詐訴訟，同時申請中止支付保函和反擔保函項下的款項。但臨時保護性措施禁令僅起到臨時中止支付的效果，哥斯達黎加法院最終于2012年3月6日判決外經中美洲公司敗訴，并解除了該禁令。隨后，哥斯達黎加銀行向東方置業支付了保函項下的款項。

2013年7月9日，仲裁庭裁定東方置業在履行合同過程中存在嚴重違約，東方置業應向外經中美洲公司支付工程款及利息；因保函項下款項已支付，裁定不再支持外經中美洲公司退還保函的請求。

合肥市中級人民法院和安徽省高院于2014年和2015年均判決東方置業存在保函欺詐。東方置業不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院最終撤銷了一審、二審判決。

最高人民法院爭議焦點及裁判觀點

最高人民法院認為，該案的爭議焦點主要集中于四個方面：第一，適用法律和管轄權問題；第二，東方置業有沒有《基礎合同》項下的初步證據支持其主張；第三，受益人在基礎合同項下的違約情形是否必然構成保函欺詐；第四，在獨立反擔保函中，擔保行有無欺詐性索賠。

在適用法律和管轄權問題上，最高人民法院認為該案系侵權糾紛，原審法院作為侵權行為地法院具有管轄權。準據法應當依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條的規定適用侵權行為地的法律，因此應當適用中國法。

針對第二個問題，最高人民法院認為，法院在審理獨立保函及與獨立保函相關的反擔保案件時，對基礎交易的審查，應當堅持有限和必要原則，審查的范圍應當限于受益人是否明知基礎合同的相對人并不存在基礎合同項下的違約事實或者不存在其他導致獨立保函付款的事實。否則，對基礎合同的審查將會動搖獨立保函“見索即付”的制度價值。該案中，東方置業已經將《項目工程檢驗報告》提交哥斯達黎加銀行，作為對其索賠要求的初步證明。

針對第三個問題，最高人民法院認為，根據保函的獨立性原則，擔保行只需審查受益人提交的單據是否與保函約定相符，擔保行的付款義務不受委托人與受益人之間基礎交易項下抗辯權的影響。因此，即便是生效判決或仲裁裁決認定受益人在基礎合同項下違約，也并不必然構成保函欺詐的充分條件。

針對第四個問題，最高人民法院認為，如需證明獨立保函和獨立反擔保函項下均存在欺詐性索款，原告需證明受益人、擔保行存在雙重“權利濫用”。換而言之，受益人明知其沒有付款請求權仍濫用權利惡意兌付；并且，擔保行明知受益人存在欺詐性索賠仍違反誠實信用原則主張反擔保函項下的款項。然而，外經建設公司并未提供足夠證據證明上述雙重“權利濫用”的情形，因此其請求止付反擔保函項下款項缺乏事實依據。

獨立保函的特征及保函欺詐糾紛常見法律問題

獨立保函的定義及特征

我國《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（下稱《獨立保函司法解釋》）中規定，獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。

獨立保函相對于普通保函，遵循兩大重要原則：一是保函獨立性原則，即保函開立人的付款義務與基礎交易關系、保函申請法律關系相互獨立，一經受益人提出付款請求并提交相符單據，開立人即承擔付款義務，無論基礎交易關系有效與否，且開立人無義務查明主債務人的違約事實，亦不享有基礎交易關系中主債務人享有的抗辯權和先訴抗辯權。正是由于獨立保函具有“先付款，后爭議”的特點，銀行對單據的審查義務相對較輕，對受益人的約束力極低，因此獨立保函也被業界形象地稱為“自殺性保函”。

正是由于獨立保函具有“先付款，后爭議”的特點，銀行對單據的審查義務相對較輕，對受益人的約束力極低。

二是欺詐例外原則，即為防止受益人濫用獨立保函的獨立性原則而為保函申請人和開立人提供的一種司法救濟措施。根據《獨立保函司法解釋》第六條的規定，原則上受益人所提交的單據只要與保函條款表面相符，擔保行就應該承擔付款責任，除非存在保函欺詐的情況；《獨立保函司法解釋》第十二條規定了獨立保函欺詐的五種情形。需要注意的是，該原則并非國際通行的救濟原則，國際商會出版的2010年版《見索即付保函統一規則》（URDG758）并未對這一原則做出規定；并且，許多國家為促進金融信用市場的發展，保障債權人的權益，在其國內法中也未涉及此類例外的規定。

保函欺詐糾紛中的常見法律問題

一是適用法律問題。實踐中，如何判斷保函欺詐糾紛的準據法，存在兩種路徑：一種是依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條“侵權責任，適用侵權行為地法律”的規定，在外經建設公司訴東方置業案中，最高人民法院即依據這一規定判定適用中國法；另一種則是依據《獨立保函司法解釋》第二十二條第二款的規定：“涉外獨立保函欺詐糾紛，當事人就適用法律不能達成一致的，適用被請求止付的獨立保函的開立人經常居所地法律；獨立保函由金融機構依法登記設立的分支機構開立的，適用分支機構登記地法律；當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。”如按照第二種路徑判斷，則應當以當事人的意思自治優先，如有約定則以約定的適用法律為準。沒有約定，則按照該司法解釋規定的次序逐級判斷。

雖然保函欺詐案件的適用法律存在不同的識別路徑，但《獨立保函司法解釋》第二十二條第二款仍給當事人通過協商一致選擇準據法留有一定空間。因此，當事人之間可以針對保函欺詐糾紛在保函中約定適用法律。

雖然保函欺詐案件的適用法律存在不同的識別路徑，但《獨立保函司法解釋》第二十二條第二款仍給當事人通過協商一致選擇準據法留有一定空間。

二是管轄權及平行訴訟問題。《獨立保函司法解釋》第二十一條第二款規定：“獨立保函欺詐糾紛案件由被請求止付的獨立保函的開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，當事人書面協議由其他法院管轄或提交仲裁的除外。當事人主張根據基礎交易合同或獨立保函的爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”

由于境外轉開行在開立保函時往往約定適用該國法律以及受當地法院管轄，而反擔保函通常由境內金融機構開具，因此，當中企遭遇保函欺詐時，往往依據上述《獨立保函司法解釋》的約定，向反擔保函開立銀行的住所地法院申請止付令及提起訴訟。這就有可能造成以下問題：第一，止付申請人須在保函付款還未發生的情況下向法院申請止付；第二，在擔保行還未付款時，如止付申請人僅向法院申請止付反擔保函導致保函開立行失去追索權，保函開立行仍然可能依據當地法律規定，或為維護自身聲譽向受益人付款；第三，即便保函申請人同時申請止付保函和反擔保函，中國法院的止付裁定很難直接在境外產生直接的法律約束力；第四，即便擔保行暫不向受益人付款，保函受益人仍有可能以擔保行違約為由向當地法院起訴，導致平行訴訟的問題。如受益人勝訴，則保函開立行仍須將依照當地法院判決執行。

三是反擔保函欺詐證明標準問題。由于見索即付保函具有很強的獨立性，因此，在涉及反擔保函欺詐糾紛當中，法院為維護獨立保函的金融信用流通功能將采取極為審慎的態度，因此對反擔保函欺詐設置了較高的證明標準。此時，止付申請人除需證明受益人欺詐外，還必須證明開立人付款并非善意，即開立人明知受益人欺詐仍向受益人付款并轉而依據反擔保函向指示人請求付款。并且，根據《獨立保函司法解釋》第二十條的規定，法院判決開立人終止付款所依據的欺詐情形要達到排除合理懷疑的程度，也就是對于事實的認定，已沒有符合常理的、有根據的懷疑，實際上達到確信的程度。

根據《擔保制度解釋》第十二條的規定，保函欺詐可以概括為以下三種類型：（1）無真實交易，基礎合同的訂立和履行是保函開立人和受益人串通或虛構的（由于基礎合同訂立和履行的一方主體通常是止付申請人，所以這一點多數情況下不適用）；（2）單據欺詐，證明保函開立人向反擔保函開立行提交的單據系偽造或者內容虛假；（3）明顯濫用付款請求權，在保函開立行向反擔保函開立行索賠時，保函開立行已知道存在生效的法院判決或仲裁裁決認定債務人沒有付款或賠償責任，或者受益人已經告知保函開立行保函申請人在基礎合同項下義務已全部履行完畢，或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生，以及其他保函開立行明顯存在權利濫用的情形。

中企防范獨立保函欺詐風險建議

獨立保函具有獨立性、無條件性、單據性等特點，保函申請人不能僅以受益人在基礎合同項下違約為由要求擔保行拒絕付款，這要求我國的出口企業或國際工程承包商在拓展海外業務時嚴格審查保函條款，并在發生保函欺詐時及時采取相應救濟措施，以規避受益人或保函開立行惡意兌付的情況。

一是謹慎設計保函條款。雖然我國法律項下“欺詐例外原則”可為保函申請人提供一定的救濟，但保函申請人在援引“欺詐例外規則”時需承擔相對較重的舉證責任。因此，一旦債務人無法證明自己已經全面履行了基礎合同義務，且受益人、保函開立人“明知”無付款請求權，則可能承受舉證失敗的風險。因此，在設計獨立擔保條款時，雙方當事人應當就以下事項做出詳細約定：一是可以專門針對保函欺詐糾紛約定適用法律和管轄法院；二是明確約定基礎合同中何種違約情形將導致受益人有權索款，并且將該付款條件在保函當中作單據化處理。保函申請人可以約定將違約聲明、第三方簽發的文件（例如外經建設訴東方置業案中工程監理出具的《項目工程檢驗報告》）、法院判決、仲裁裁決等作為兌付文件，也可以在保函中進一步約定該等文件應當具備的內容要素。

二是及時申請止付和提起保函欺詐訴訟。在保函欺詐的情況下，保函申請人可以通過及時向法院申請止付令、提起保函欺詐訴訟等方式維護合法權益。鑒于《獨立保函司法解釋》第十四條第三款規定了在轉開保函的情況下，如開立行已善意付款，則法院不得裁定止付。因此，保函申請人應當在知道保函欺詐情形的第一時間向法院申請止付，一旦轉開行已善意付款，則向法院提起止付申請也無濟于事。此外，我國的止付裁定和判決書很難直接起到在境外執行的效果。我國法院判決的執行需要依據兩國雙邊司法協助條約、兩國互惠關系或者被申請國國內法律中的相關規定（視具體情況而定），才能得到執行，并且法院判決的域外送達也耗時較長。因此，如條件允許，保函申請人可以直接在保函開立行或受益人所在地直接申請臨時保護禁令，以起到快速止付的作用。

三是全面做好證據收集、準備工作。如受益人向銀行申請兌付保函，保函申請人應第一時間審查保函文件的內容，確定受益人索款的條件和管轄法院，并積極與銀行溝通，獲取受益人提交的保函索賠文件以及境內銀行和轉開行之間的往來電文，了解受益人提取保函的理由，審查提交的單據是否與保函條款相符、是否存在單據造假的情況。在基礎合同履行的過程中，應當做好基礎合同履行過程中的各項文件管理工作，以便在爭議解決過程中證明已嚴格履行了基礎合同項下的義務。如在訴訟中確需適用境外法律，在訴訟中，該國法律大概率需要作為證據提交，因此需要提前做好域外法查明工作，或者請當地律師就相關規定出具法律意見。

四是通過設置基礎合同違約責任條款降低保函欺詐風險。為約束受益人惡意索賠，除通過保函條款本身對索款條件進行限制之外，雙方還可以在基礎合同中設置針對惡意索賠的違約責任條款，約定如受益人保函索賠理由不成立、提交的單據系偽造或虛構或是存在其他惡意索賠的情形，導致保函申請人遭受損失，受益人應當支付違約金或者就相應的損失進行賠償。