國有企業(yè)開展投資并購工作中涉及公司治理風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)要點(diǎn)解析

楊海濤

摘要： 改革開放以來， 國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)揮著主導(dǎo)及戰(zhàn)略支撐作用， 在建設(shè)現(xiàn)代化產(chǎn)業(yè)體系、 構(gòu)建新發(fā)展格局中起著關(guān)鍵作用。隨著國有經(jīng)濟(jì)體量的不斷增大， 國有企業(yè)法人數(shù)量不斷增加， 合資合作形式不斷多樣， 國有企業(yè)在公司治理中也逐漸暴露出一些問題， 各級管理人員應(yīng)予以高度重視， 做好國有企業(yè)控參股項(xiàng)目投資源頭管控， 防范公司治理風(fēng)險(xiǎn)， 確保國有企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

關(guān)鍵詞： 投資并購； 公司治理； 防范實(shí)務(wù)

DOI：10.12433/zgkjtz.20240214

習(xí)近平總書記指出： “國有企業(yè)是中國特色社會(huì)主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)， 是黨執(zhí)政興國的重要支柱和依靠力量。”國有經(jīng)濟(jì)體量的不斷增大， 國有企業(yè)法人數(shù)量不斷增加， 合資合作形式越來越多， 但國有企業(yè)在公司治理中也逐漸暴露出一些問題， 各級管理人員應(yīng)予以高度重視， 做好國有企業(yè)控參股項(xiàng)目投資源頭管控， 防范公司治理風(fēng)險(xiǎn)， 確保國有企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

一、 國家有關(guān)加強(qiáng)國有企業(yè)公司治理方面的總要求

近些年， 國內(nèi)管理層對加大國有企業(yè)改革、 強(qiáng)化公司治理的要求逐年增多。2015年8月， 中共中央、 國務(wù)院制訂并下發(fā)了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》， 對國有企業(yè)持續(xù)深化改革指明了方向。意見提出要強(qiáng)化公司治理， 避免管理失控， 防止國有企業(yè)資產(chǎn)流失。在此基礎(chǔ)上， 國家相關(guān)部委陸續(xù)出臺政策、 要求和具體指導(dǎo)意見， 基本完成“1+N”政策體系頂層設(shè)計(jì)。2017年4月， 國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》， 要求國有企業(yè)完善法人治理結(jié)構(gòu)， 推進(jìn)治理體系及治理能力現(xiàn)代化， 要求進(jìn)一步健全各司其職、 各負(fù)其責(zé)、 協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、 有效制衡的國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。

二、 國有企業(yè)公司治理面臨的主要問題

關(guān)于公司治理， 國內(nèi)外學(xué)者均有很多不同的視角和見解。李維安先生在《公司治理學(xué)》中提出， 公司治理是通過一套制度或機(jī)制來協(xié)調(diào)公司與利益相關(guān)者的利益關(guān)系， 以確保公司科學(xué)決策， 從而維護(hù)公司各方面利益的制度安排。公司治理不僅需要一套完備的治理結(jié)構(gòu)， 也需要基于治理結(jié)構(gòu)之上可以促進(jìn)合資合作目的有效達(dá)成的治理機(jī)制。由此可見， 公司治理風(fēng)險(xiǎn)主要源于治理結(jié)構(gòu)及治理制度設(shè)置不合理， 運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制不健全， 從而給公司持續(xù)經(jīng)營帶來不穩(wěn)定性， 并對投資者利益構(gòu)成危害。

根據(jù)《中央企業(yè)“控股不控權(quán)”問題專項(xiàng)整治工作方案》， 國有企業(yè)在公司治理中存在“控股不控權(quán)”問題， 主要表現(xiàn)在控股企業(yè)在加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、 決策機(jī)制保障、 關(guān)鍵人員管理、 財(cái)務(wù)資金管控、 主要業(yè)務(wù)運(yùn)行等公司治理方面存在制度缺陷、 管控漏洞、 執(zhí)行偏差， 導(dǎo)致國有股東難以實(shí)施有效管控。

對于控股公司而言， 持股比例占多數(shù)， 本應(yīng)享有控股權(quán)， 但因股東會(huì)、 董事會(huì)、 經(jīng)理層的提名權(quán)、 職權(quán)范圍、 表決機(jī)制、 會(huì)議機(jī)制的不當(dāng)設(shè)置， 導(dǎo)致難以按照自己的意志推進(jìn)合資公司決策。對于參股公司而言， 國有企業(yè)作為合資公司的小股東， 公司的經(jīng)營決策由他方控股股東掌握， 因治理機(jī)制不合理， 導(dǎo)致他方控股股東濫用股東權(quán)利侵占小股東利益、 國有參股股東無法獲取合資公司經(jīng)營管理信息甚至對重大決策事項(xiàng)不具備參與權(quán)、 發(fā)言權(quán)的情況。

2019年12月， 國務(wù)院國資委印發(fā)《關(guān)于中央企業(yè)加強(qiáng)參股管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資發(fā)改革規(guī)〔2019〕126號）。通知指出， 中央企業(yè)在以參股等形式與其他所有制企業(yè)開展合資合作中， 部分企業(yè)存在決策不規(guī)范、 管控不到位等問題， 造成國有資產(chǎn)流失。通知要求中央企業(yè)做好強(qiáng)化監(jiān)督， 加強(qiáng)合作股東甄選， 避免“只投不管”。

三、 投資并購環(huán)節(jié)開展公司治理風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)務(wù)要點(diǎn)解析

從資本運(yùn)營全流程業(yè)務(wù)管理角度看， 國有企業(yè)公司治理風(fēng)險(xiǎn)的起源， 相當(dāng)一部分來自于投資并購環(huán)節(jié)。

2018年7月， 國務(wù)院國資委制訂下發(fā)《中央企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究實(shí)施辦法（試行）》， 其中列舉了投資并購責(zé)任追究情形， 如投資協(xié)議、 公司章程等存在有損國有企業(yè)權(quán)益、 甚至導(dǎo)致管理失控的條款， 存在投資參股后未能有效履行股東權(quán)利， 出現(xiàn)較大變動(dòng)后未及時(shí)有效進(jìn)行止損等情況。在實(shí)踐中， 自投資并購目標(biāo)項(xiàng)目或公司（以下簡稱目標(biāo)項(xiàng)目）基本鎖定開始， 因缺乏必要的法人治理管控意識， 導(dǎo)致項(xiàng)目落地后， 前期埋下的風(fēng)險(xiǎn)隱患逐步顯現(xiàn)， 最終迫使合資合作面臨失控或清算的被動(dòng)局面。下面從投資并購環(huán)節(jié)的項(xiàng)目盡職調(diào)查和公司章程設(shè)置兩個(gè)方面， 進(jìn)行防控實(shí)務(wù)要點(diǎn)解析。

（一）項(xiàng)目盡職調(diào)查

一般而言， 國有企業(yè)開展投資并購業(yè)務(wù)的主要目的是借助資本運(yùn)營手段實(shí)現(xiàn)主營業(yè)務(wù)優(yōu)化發(fā)展、 產(chǎn)業(yè)鏈延伸發(fā)展、 產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級發(fā)展等戰(zhàn)略目標(biāo)。為加快促成戰(zhàn)略意圖落地， 相比自我積累的成長方式， 采取投資并購可推動(dòng)這一戰(zhàn)略目標(biāo)迅速達(dá)成， 實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展。在此過程中， 按照法人治理“資源依賴”理論， 任何企業(yè)都需要獲取一定的生產(chǎn)經(jīng)營資源來確保企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)， 沒有哪個(gè)企業(yè)可以實(shí)現(xiàn)全要素資源的完全自給自足， 因此為了獲得所需的生存與發(fā)展資源， 企業(yè)組織必須與其他組織建立關(guān)聯(lián)， 即以合資合作的形式構(gòu)建利益共同體， 集中各方資源， 增收創(chuàng)效。基于此， 公司需要建立起一種有效的治理結(jié)構(gòu)， 以便在獲取資源時(shí)能夠按照既定方針和目標(biāo)去推進(jìn)并避免意外事項(xiàng)發(fā)生。

在此理論框架下， 通過必要的盡職調(diào)查， 積極尋找適合的合資合作伙伴， 配置科學(xué)有效的治理結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制， 實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)， 促進(jìn)戰(zhàn)略目標(biāo)達(dá)成， 則成為投資并購工作的一種底層邏輯。

由于不同股東方的所有制性質(zhì)、 成長經(jīng)歷、 管理方式、 價(jià)值觀、 優(yōu)勢資源等有所不同， 不同目標(biāo)項(xiàng)目也因歷史沿革、 關(guān)聯(lián)關(guān)系、 財(cái)產(chǎn)關(guān)系、 產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不同而千差萬別。因此在項(xiàng)目啟動(dòng)階段， 開展完備、 周密、 詳實(shí)的盡職調(diào)查對后期方案設(shè)計(jì)階段的風(fēng)險(xiǎn)防范至關(guān)重要。

近年， 國家有關(guān)部門在深化國有企業(yè)改革、 提質(zhì)增效過程中， 逐步注意到國有企業(yè)參控股公司股東方選擇的重要性， 相繼出臺指導(dǎo)和督促國有企業(yè)加強(qiáng)股東方盡職調(diào)查的政策文件。例如： 《關(guān)于中央企業(yè)加強(qiáng)參股管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》要求中央企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格甄選合作對象， 通過盡職調(diào)查掌握合作股東資格、 資質(zhì)、 信譽(yù)等情況并進(jìn)行優(yōu)選。《中央企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究實(shí)施辦法（試行）》， 要求對未能按照規(guī)定開展盡職調(diào)查、 分析梳理風(fēng)險(xiǎn)、 存在重大疏漏的， 進(jìn)行責(zé)任追究。在實(shí)踐中， 一般要結(jié)合投資方式的不同類型以及目標(biāo)項(xiàng)目的不同類別， 開展不同維度、 不同深度的盡職調(diào)查。具體而言， 對于新設(shè)公司的目標(biāo)項(xiàng)目， 與公司治理密切相關(guān)的盡調(diào)內(nèi)容， 主要集中在合作股東層面的盡調(diào)和風(fēng)險(xiǎn)識別； 對于收購兼并的目標(biāo)項(xiàng)目， 與公司治理密切相關(guān)的盡調(diào)內(nèi)容， 除了要對收購目標(biāo)項(xiàng)目現(xiàn)有股東開展盡調(diào)外， 也需要對目標(biāo)項(xiàng)目本身開展更為詳盡的盡調(diào)。以下從股東方盡調(diào)和目標(biāo)項(xiàng)目盡調(diào)涉及公司治理相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行介紹。

1. 股東方盡調(diào)

對于擬投資項(xiàng)目的股東方盡調(diào)往往成為投資并購工作前期各類盡調(diào)的薄弱環(huán)節(jié)。一方面， 社會(huì)普遍認(rèn)為投資的重點(diǎn)和盈利中心在目標(biāo)項(xiàng)目本身而不在股東方； 另一方面， 對于股東方的選擇余地相對較小， 一旦鎖定目標(biāo)項(xiàng)目， 與之相關(guān)的股東方也隨之一并鎖定， 即使與股東方前期接觸時(shí)發(fā)現(xiàn)一定瑕疵， 但因目標(biāo)項(xiàng)目的吸引力較大， 出于盡快捕獲項(xiàng)目的考慮， 往往對股東方瑕疵選擇簡化處理甚至視而不見。事實(shí)上， 我們時(shí)常會(huì)看到因隸屬同一股東方所屬不同公司， 存在一家公司出現(xiàn)法律或財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)而引發(fā)其他關(guān)聯(lián)公司面臨信用危機(jī)的情況。例如： 2020年國內(nèi)某知名品牌咖啡公司因會(huì)計(jì)造假丑聞爆發(fā)， 引發(fā)同一股東方持有的另一家某知名品牌租車公司股價(jià)下跌， 市場投資者“用腳投票”能夠反映當(dāng)下的危機(jī)程度。

那么， 我們開展股東方盡職調(diào)查需要有哪些側(cè)重呢？一般而言， 對股東方調(diào)查的主要目的在于， 通過確認(rèn)股東方的合法存續(xù)狀態(tài)、 出資主體資格、 民事行為能力， 以及是否在日常運(yùn)營中存在重大法律瑕疵或潛在風(fēng)險(xiǎn)、 是否將對擬進(jìn)行的合資合作項(xiàng)目及相關(guān)商業(yè)行為產(chǎn)生重大不利影響， 從而幫助甄別有資源、 有實(shí)力、 有信譽(yù)、 有優(yōu)勢的合資合作伙伴。

在實(shí)際工作中， 國有企業(yè)出于加強(qiáng)工作規(guī)范性、 有序性的操作目的， 往往通過負(fù)面清單和制式化模板方式開展盡職調(diào)查工作。通過負(fù)面清單， 可對潛在股東方進(jìn)行初步甄別。例如： 可將過往合作基礎(chǔ)較差、 出資實(shí)力不足、 存在同業(yè)競爭、 涉及重大法律訴訟、 列入違法失信名單、 存在違反法律、 行政法規(guī)或規(guī)章行為、 受到行政處罰且情節(jié)嚴(yán)重等情況， 列入禁止類清單。對于觸碰禁止類的合作股東將被第一時(shí)間排除在外， 在無股東方選擇余地的情況下， 相應(yīng)的目標(biāo)項(xiàng)目也一并排除在外， 避免后續(xù)投入更多人力、 財(cái)力、 精力識別和規(guī)避項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)； 對于未觸碰禁止類的股東方， 則進(jìn)入制式化模板盡調(diào)程序， 盡調(diào)內(nèi)容一般包括公司基本信息、 股權(quán)結(jié)構(gòu)、 近三年財(cái)務(wù)經(jīng)營狀況、 資產(chǎn)狀況（土地、 房產(chǎn)、 設(shè)備、 技術(shù)、 債權(quán)等）、 資信狀況、 或有負(fù)債、 法律訴訟及行政處罰、 高級管理人員信用及遵紀(jì)守法等情況。

這種制式化的盡調(diào)模式， 優(yōu)勢在于可以大概率幫助缺乏投資并購經(jīng)驗(yàn)的團(tuán)隊(duì)提升并購能力并迅速進(jìn)入工作狀態(tài)， 避免主觀判斷不足或人為漏項(xiàng)的發(fā)生。但同時(shí)也存在一定的缺陷， 例如：

（1）制式化盡調(diào)側(cè)重可量化、 可視化的內(nèi)容， 如經(jīng)營業(yè)績、 財(cái)務(wù)報(bào)表、 證明文件等， 但卻忽略了股東方真實(shí)存在的價(jià)值觀和管理理念的洞察。而且國有企業(yè)由于人員編制有限、 專業(yè)力量不足等原因， 開展盡調(diào)工作往往采取委托第三方機(jī)構(gòu)的方式進(jìn)行。“甩手掌柜”因?yàn)椴⑽粗苯訁⒓颖M調(diào)， 所以缺乏對被盡調(diào)單位的直觀了解和感受， 尤其在對關(guān)鍵人員進(jìn)行訪談時(shí)， 本可有效把握對方的團(tuán)隊(duì)狀態(tài)、 企業(yè)文化、 價(jià)值觀傾向和管理理念導(dǎo)向， 但因投資方自身的“臨陣缺位”， 第三方機(jī)構(gòu)亦無法準(zhǔn)確評估兩方之間的差別或選擇并不在意這類信息的捕獲， 而這恰恰為合資公司的日后運(yùn)營埋下了隱患。

（2）制式化盡調(diào)側(cè)重既定范圍和清單的內(nèi)容， 例如： 在盡調(diào)之前已經(jīng)按國有企業(yè)內(nèi)控要求確定的盡調(diào)范圍和清單項(xiàng)目， 但卻忽略了隨著盡調(diào)發(fā)現(xiàn)的異常現(xiàn)象， 需要開展的補(bǔ)充或延伸盡調(diào)， 以及對已經(jīng)基本定稿的盡調(diào)報(bào)告進(jìn)行動(dòng)態(tài)更新。第三方機(jī)構(gòu)一經(jīng)離場， 盡調(diào)報(bào)告一經(jīng)出具， 后期則較難結(jié)合外圍信息進(jìn)行補(bǔ)充更新。至少在實(shí)踐中， 出于項(xiàng)目進(jìn)度的考慮、 外圍干擾因素的考慮等， 這種動(dòng)態(tài)更新的主觀意識相對薄弱。例如： 當(dāng)發(fā)現(xiàn)被盡調(diào)單位存在他方實(shí)際控制或隱性關(guān)聯(lián)關(guān)系且可能對我方合資合作構(gòu)成影響的情況下， 需對他方實(shí)控人或關(guān)聯(lián)方進(jìn)行延伸盡調(diào)， 有針對性地制訂補(bǔ)充盡調(diào)范圍和內(nèi)容， 以便真實(shí)全面地掌握被盡調(diào)對象的情況。

2. 目標(biāo)項(xiàng)目盡調(diào)

對于通過股權(quán)并購方式開展的合資合作， 除對股東方盡調(diào)外， 更需要結(jié)合出資方式， 對擬收購目標(biāo)項(xiàng)目及非貨幣出資資產(chǎn)開展盡職調(diào)查。原則上， 這類盡調(diào)的范圍應(yīng)是較為全面的， 涵蓋市場、 財(cái)務(wù)、 稅務(wù)、 法律、 安全、 技術(shù)、 工藝等多個(gè)方面。其中， 為防范公司治理風(fēng)險(xiǎn)， 應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容主要包括原有出資協(xié)議及章程約定、 公司治理實(shí)際運(yùn)營狀況、 關(guān)聯(lián)交易情況、 出資資產(chǎn)情況、 地方政府配套政策等方面。

（1）原有出資協(xié)議及章程約定。應(yīng)側(cè)重分析目標(biāo)項(xiàng)目設(shè)立時(shí)的出資協(xié)議及章程中對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、 治理結(jié)構(gòu)及治理機(jī)制的安排。此等方面與并購后合資公司法人治理能否有序運(yùn)轉(zhuǎn)密切相關(guān)。例如： 股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性條件或相關(guān)連帶承諾， 需要通過預(yù)設(shè)解除路徑和法律文本規(guī)避轉(zhuǎn)讓合法性的問題； 原公司章程約定的治理結(jié)構(gòu)及治理機(jī)制需要隨著新股東的加入而調(diào)整， 尤其是與國有股東加入存在明顯不合理的地方， 如權(quán)力分配、 制度規(guī)范、 安全標(biāo)準(zhǔn)、 股利分配等方面， 明顯有違國資監(jiān)管規(guī)定， 以及目標(biāo)項(xiàng)目原有且依舊存續(xù)的股東方權(quán)利， 如某類事項(xiàng)決策的參與權(quán)、 一票否決權(quán)、 董監(jiān)高人員委派權(quán)等， 對后期公司治理控制力構(gòu)成障礙， 也需通過預(yù)設(shè)方案在日后商務(wù)談判中進(jìn)行解決。

（2）公司治理實(shí)際運(yùn)營狀況。應(yīng)側(cè)重公司章程約定情況與實(shí)際運(yùn)作情況的對比分析。在實(shí)踐中并不是所有企業(yè)的公司治理都是嚴(yán)謹(jǐn)有序的， 也不乏存在嚴(yán)重出入的情況， 而往往出入越大的項(xiàng)目， 目標(biāo)項(xiàng)目的潛在風(fēng)險(xiǎn)越大， 需要收購方給予高度警覺并設(shè)法調(diào)整或增加并購前風(fēng)險(xiǎn)兜底保障。

（3）關(guān)聯(lián)交易情況。應(yīng)側(cè)重對目標(biāo)項(xiàng)目與原股東方及原股東方所屬其他公司之間， 存在相互擔(dān)保、 資金占用、 商品或服務(wù)交易、 資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)交易等關(guān)聯(lián)交易行為的調(diào)查分析。這類交易的商業(yè)合理性、 價(jià)格公允性、 交易規(guī)模所占比重、 交易頻率高低等情況， 能直觀反映擬收購目標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)控制情況， 會(huì)對未來合資公司法人治理結(jié)構(gòu)安排構(gòu)成較大影響。對于能夠接觸或償還的經(jīng)濟(jì)行為， 需在投資并購交易協(xié)議中予以明確； 對于已經(jīng)既成事實(shí)的交割行為， 需對交易公允性、 合理性可能連帶的潛在風(fēng)險(xiǎn)予以轉(zhuǎn)移或進(jìn)行兜底處理。

（4）出資資產(chǎn)情況。涉及股東方非貨幣資產(chǎn)出資方式的項(xiàng)目， 需要重點(diǎn)就出資資產(chǎn)開展財(cái)務(wù)、 法律、 安全等盡職調(diào)查工作。與出資資產(chǎn)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)（如出資資產(chǎn)項(xiàng)下相關(guān)合同、 資質(zhì)證照、 權(quán)屬證明變更進(jìn)度及安全整改進(jìn)度等）要在交易協(xié)議中予以考慮， 必要的時(shí)候需與交易價(jià)格支付進(jìn)度掛鉤， 以確保風(fēng)險(xiǎn)解除期限得到有效管控。此外， 需對出資資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)評估， 通過審計(jì)確認(rèn)與出資資產(chǎn)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或合同義務(wù)， 通過選擇合格的評估機(jī)構(gòu)采取科學(xué)、 合理的評估方法， 對出資資產(chǎn)定價(jià)進(jìn)行評估備案認(rèn)定， 防止出資資產(chǎn)作價(jià)不實(shí)引發(fā)國有資產(chǎn)流失風(fēng)險(xiǎn)。

（5）地方政府配套政策。因企業(yè)所從事行業(yè)不同， 各級地方政府一般會(huì)出臺相關(guān)配套支持政策， 對引進(jìn)產(chǎn)業(yè)予以扶持， 但同時(shí)也會(huì)提出相關(guān)要求和約束條件， 以確保產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向穩(wěn)定、 可控。這些配套政策中， 不乏有對公司組建、 股東方義務(wù)及延續(xù)、 股權(quán)結(jié)構(gòu)變更、 特殊“金股”股東權(quán)利安排等方面進(jìn)行特別約定和限制的內(nèi)容。尤其是涉及公用事業(yè)、 民生保障、 能源供給、 危化品生產(chǎn)等方面的相關(guān)產(chǎn)業(yè)， 各級地方政府會(huì)通過特許經(jīng)營、 部門規(guī)章、 產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策等方式和手段， 對產(chǎn)業(yè)內(nèi)的相關(guān)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范。這就要求盡調(diào)團(tuán)隊(duì)格外重視相關(guān)配套政策、 文件、 規(guī)范等資料的獲取和分析， 籌劃符合政府要求的治理結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制。

（二）公司章程設(shè)置

按照投資并購工作程序， 前期各個(gè)維度盡職調(diào)查完成后， 基于盡調(diào)發(fā)現(xiàn)相關(guān)內(nèi)容， 需要整理出問題清單， 并有針對性地對投資并購項(xiàng)目具體實(shí)施方案進(jìn)行研究， 將盡調(diào)發(fā)現(xiàn)問題的解決措施融入并購方案， 據(jù)此制訂交易路徑， 并最終體現(xiàn)在交易協(xié)議和公司章程設(shè)置上， 形成閉環(huán)管理。

在實(shí)踐中， 與法人治理風(fēng)險(xiǎn)較為密切的注意事項(xiàng)， 主要包括治理結(jié)構(gòu)與治理機(jī)制、 僵局處理機(jī)制、 退出機(jī)制等方面。

1. 治理結(jié)構(gòu)與治理機(jī)制

盡管國務(wù)院國資委組織推進(jìn)《國企改革三年行動(dòng)方案（2020-2022年）》中對國有企業(yè)持股有明確要求， 要求按照“宜獨(dú)則獨(dú)、 宜控則控、 宜參則參”的原則進(jìn)行， 但無論控參， 在常規(guī)情況下， 合資公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置、 董監(jiān)高人員委派、 議事規(guī)則設(shè)置三方面， 要與投資方控參股意愿保持一致， 即常說的公司治理結(jié)構(gòu)要與治理機(jī)制保持一致。但在實(shí)踐中， 大量存在因缺乏對公司治理一般性規(guī)則的準(zhǔn)確把握， 導(dǎo)致不一致情況的發(fā)生， 甚至引發(fā)股東糾紛， 從而危及合資公司管控。

（1）控股投資

關(guān)于控股股東的定義， 《公司法》第216條對控股股東進(jìn)行了界定， 重點(diǎn)將控股的內(nèi)涵指向了持股比例和重大影響兩層含義， 且特別強(qiáng)調(diào)在股權(quán)比例不足50%的情況下， 重大影響能力對于控股目的的實(shí)現(xiàn)更為實(shí)質(zhì)。從國有企業(yè)控股則控權(quán)并主導(dǎo)經(jīng)營、 合并財(cái)務(wù)報(bào)表的基本要求出發(fā)， 《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號——合并財(cái)務(wù)報(bào)表》第二章合并范圍的相關(guān)規(guī)定則更為具體， 將投資方需控制的相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行了細(xì)化， 要求控股方應(yīng)擁有過半數(shù)表決權(quán)， 并能做到單方行使， 從而保障控股股東在股東會(huì)、 董事會(huì)議事規(guī)則上， 對正常經(jīng)營活動(dòng)具有實(shí)質(zhì)控制力， 以維護(hù)控股意愿的一致性。在實(shí)踐中， 在多家股東持有股權(quán)， 國有企業(yè)難以獲得51%及以上股比情況下， 常規(guī)做法是國有企業(yè)通過與某一方小股東簽署《一致行動(dòng)協(xié)議》獲得表決權(quán)實(shí)質(zhì)控制力。為了維護(hù)這種權(quán)力的持續(xù)性， 則要求一致行動(dòng)方對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)， 該等轉(zhuǎn)讓需以受讓方同意承繼一致行動(dòng)義務(wù)并重新簽署協(xié)議作為前提條件。這種一致行動(dòng)性應(yīng)以其他幾方股東之間不存在相互控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系為前提， 且一致行動(dòng)方與國有控股股東在經(jīng)營理念和價(jià)值觀方面應(yīng)相互認(rèn)同， 否則對于這種一致行動(dòng)， 長期看將存在較大不確定性。

（2）參股投資

2023年6月， 國務(wù)院國資委印發(fā)《關(guān)于<國有企業(yè)參股管理暫行辦法>的通知》， 要求達(dá)到一定持股比例的參股投資應(yīng)當(dāng)享有提名董事的權(quán)利。通過合資合作協(xié)議及公司章程合理約定股東權(quán)利義務(wù)， 要明確審計(jì)監(jiān)督、 特殊事項(xiàng)否決權(quán)、 信息披露及股權(quán)退出等重要事項(xiàng)， 并積極參與重要事項(xiàng)決策， 充分表達(dá)國有股東意見， 防止管理失控。從這些規(guī)定可以看出， 國務(wù)院國資委開始加強(qiáng)對國有企業(yè)參股行為的監(jiān)管。該暫行辦法中指出的重點(diǎn)事項(xiàng)， 應(yīng)成為國有企業(yè)設(shè)置公司章程議事規(guī)則的重要關(guān)注內(nèi)容。雖然辦法中未對參股比例給出具體規(guī)定或指導(dǎo)意見， 但從上述事項(xiàng)的參與程度上看， 如需獲得一票否決權(quán)， 相應(yīng)參股比例不應(yīng)過低， 否則存在較大談判難度。

此外， 對于國有企業(yè)參股股東而言， 充分行使知情權(quán)應(yīng)是行使股東權(quán)利并監(jiān)督合資公司經(jīng)營的基本保障和重要前提， 在擬訂公司章程時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考慮知情權(quán)的具體行使方式和程序， 包括但不限于在公司章程中明確， 將查閱復(fù)制會(huì)計(jì)賬簿、 原始憑證、 復(fù)制合資公司資產(chǎn)證照、 復(fù)制重大業(yè)務(wù)合同等在內(nèi)的與合資公司實(shí)際經(jīng)營密切相關(guān)的資料， 列為股東可以行使的知情權(quán)。

2.僵局處理機(jī)制

所謂僵局， 就是指股東及管理者之間存在矛盾或發(fā)生利益沖突， 致使合資公司日常經(jīng)營管理無法有序進(jìn)行， 合資公司“三會(huì)”無法有效召集， 擬決策事項(xiàng)無法形成有效決議， 公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難， 甚至處于癱瘓狀態(tài)， 嚴(yán)重影響公司正常經(jīng)營的， 視為發(fā)生僵局。

那么， 公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難， 包含哪些情形呢？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》， 對公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的情形進(jìn)行了列舉， 包括持續(xù)兩年以上無法召開股東會(huì)或不能做出有效決議， 公司經(jīng)營已發(fā)生嚴(yán)重困難等情形。如上述情形出現(xiàn)， 我國《公司法》為股東提供了解散之訴的救濟(jì)路徑， 但在實(shí)際工作中， 司法解散只是權(quán)宜之計(jì)， 并非最好的選擇。由于公司內(nèi)部的嚴(yán)重沖突， 通常不可能由股東或董事組成清算組， 還需法院主導(dǎo)進(jìn)行司法清算。這種形式公正、 程序公正的辦法， 效率較為低下， 容易導(dǎo)致公司的生存機(jī)遇消耗殆盡， 公司資產(chǎn)嚴(yán)重貶值， 給利益相關(guān)者造成較大損失。

在實(shí)踐中， 合資各方可在合資合同、 公司章程中細(xì)化公司僵局的處理方式， 高效、 友好地解決公司僵局， 促使公司繼續(xù)存續(xù)和運(yùn)營。具體而言， 一般可先以協(xié)商、 調(diào)解為主， 例如： 股東協(xié)商討論、 股東各方的高級管理層協(xié)商討論、 提交共同上級單位協(xié)商解決等， 如窮盡上述方式仍無法在一定期限內(nèi)解決僵局的， 各方可以約定依法處理或明確反對一方可選擇退出并有權(quán)要求支持一方按照公允價(jià)格收購股權(quán)。

3.退出機(jī)制安排

近幾年， 國有企業(yè)開始在公司章程設(shè)置階段重視股權(quán)退出機(jī)制的相關(guān)安排， 尤其對于參股股權(quán)投資行為要求更為具體。新頒布的《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》針對低效無效參股股權(quán)退出， 明確了原則， 給出了退出方式建議。新方法要求除戰(zhàn)略性持有或培育期的參股股權(quán)外， 國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)退出5年以上未分紅、 發(fā)生長期虧損、 未能持續(xù)經(jīng)營的參股投資項(xiàng)目， 要合理選擇股權(quán)轉(zhuǎn)讓、 股權(quán)置換、 清算注銷等方式， 清理退出低效無效參股股權(quán)。從這些規(guī)定中可以感受到， 國家將國有參股股權(quán)退出機(jī)制與長期績效、 發(fā)展定位、 知情權(quán)或參與權(quán)的執(zhí)行情況相聯(lián)系， 提醒國有企業(yè)管理人員要從這些維度思考退出機(jī)制的設(shè)置。從股權(quán)退出實(shí)際效果來看， 清算注銷是合資公司長期虧損， 失去“造血”能力， 資金周轉(zhuǎn)面臨困境， 股東各方均對合資公司扭虧盤活失去信心的結(jié)果， 在此過程中因存在債權(quán)債務(wù)清理、 資產(chǎn)變現(xiàn)、 合同終結(jié)等工作， 涉及利益主體較多， 操作難度較大， 相對損失也較大。為進(jìn)一步保障和簡化退出行為、 減少退出損失， 在實(shí)踐中， 因國有企業(yè)作為參股股東， 日常經(jīng)營管理以他方控股股東為主， 國有參股股東可以考慮將退出行為與控股股東戰(zhàn)略退出、 經(jīng)營績效長期未達(dá)預(yù)期、 經(jīng)營理念或方針長期存在分歧等情形相聯(lián)系， 采取與控股股東隨售或要求控股股東收購等方式， 建立國有參股股權(quán)退出通道。當(dāng)然， 這也從另一個(gè)側(cè)面提醒國有企業(yè)管理人員， 在投資并購之初優(yōu)選、 慎選合資合作伙伴的重要性， 設(shè)立初衷可在很大程度上決定投資成效。

四、 結(jié)束語

國有企業(yè)全面提升公司治理能力是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程， 除了投資并購環(huán)節(jié)需要加強(qiáng)防控以外， 在項(xiàng)目落地后的日常管理階段， 也應(yīng)科學(xué)合理的配好配齊董監(jiān)高干部隊(duì)伍， 做好股東關(guān)系溝通與協(xié)調(diào)， 充分調(diào)動(dòng)和發(fā)揮各方優(yōu)勢， 共同促進(jìn)合資合作戰(zhàn)略目標(biāo)順利達(dá)成。

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