論優先股股東之股息權

一、問題的提出

2023年新《公司法》建構了類別股份制度的核心框架，也是本次公司法修訂的一個亮點。根據新《公司法》第144條之規定，公司可以按照公司章程的規定發行優先或劣后分配利潤或者剩余財產的股份、每一股的表決權數多于或者少于普通股的股份、轉讓須經公司同意等轉讓受限的股份以及國務院規定的其他類別股。而實際上本條所規定的并非與普通股并列的具體的股份類別，而是據以區分不同股份類別的類別權，理論上通過類別權的組合可以形成具體的股份類別。但類別權的組合通常遵循一定的規律，形成典型的股份類別，無表決權優先股無疑是最典型、應用最廣泛的股份類別。

新《公司法》關于類別股份制度的規定較為原則，尤其是針對優先股這一典型的股份類別缺乏具體規定，國務院于2013年發布的《國務院關于開展優先股試點的指導意見》（以下簡稱《試點指導意見》）將構成類別股份制度的重要補充細則。根據《試點指導意見》之規定，優先股股東按照約定的票面股息率，優先于普通股股東分配公司利潤;公司在完全支付約定的優先股股息之前，不得向普通股股東分配利潤。公司應當在公司章程中明確規定，公司在有可分配稅后利潤的情況下是否必須分配利潤;如果公司因本會計年度可分配利潤不足而未向優先股股東足額派發股息，差額部分是否累積到下一會計年度。

優先股股東對于股息所享有的權益即股息權是優先股股東的核心權利，承載了優先股投資的最終目標，也是優先股股東權益保護的關鍵所在。但無論是新《公司法》還是《試點指導意見》，對于優先股股息所涉及的一些重要問題都缺乏明確的規范，理論研究也鮮有討論，可能造成司法實踐中的分歧。例如，在公司章程規定公司有可分配利潤必須派發股息的情形下，優先股股東請求支付股息的權利到底是股東權還是債權？拖欠的累積性優先股股息在破產重整中如何定性和對待？在公司章程規定優先股股息不可累積且公司有可分配利潤的情形下，公司是否可以決定不分配優先股股息？如果公司決定不分配股息，將產生何種法律后果？在公司清算中，未支付的優先股股息應以結存利潤還是剩余財產作為支付來源？

股息權在法律上的不同定性將決定在某些情形下拖欠的股息能否得到支付，以及在破產重整程序中優先股股東與公司債權人之間的利益平衡;股息宣派決定了股息請求權形成的時間以及支付的期限，是從成員權到債權的程序要件;股息支付的資金來源僅限于公司的盈利結余，還是可以擴展到公司的全部剩余資產，將決定優先股股東在公司清算中的受償程度。在優先股股息權的框架下，股息權的法律屬性、股息宣派的程序價值以及股息支付的資金來源是股息權討論的核心內容。在邏輯上，三者屬于從一般的抽象權利到具體的獨立請求權再到權利實現的關系，共同構成了優先股股東股息權的框架與脈絡。

二、股息權之屬性：成員權抑或債權

股東享有分紅權，根據是否以股東會決議通過的分紅方案為基礎可以分為具體的分紅權和抽象的分紅權。根據《關于適用lt;中華人民共和國公司法gt;若干問題的規定（四）》之規定，股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關于無法執行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應當判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤;股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應當駁回其訴訟請求，但違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。據此，股東的抽象分紅權屬于成員權，是股東取得具體分紅權的基礎;股東的具體分紅權應視為債權，股東可以請求公司給付分配方案所確定的分紅。前述司法解釋的意見是以普通股股份的分紅權為基礎的，優先股股東的股息權與普通股股東的分紅權具有重大差異，分紅權的理論與規范不能適用于股息權。

根據當年未獲分配的優先股股息是否可以累積到以后的營業年度，優先股可以分為累積性優先股和非累積性優先股。有的國家規定無表決權優先股的股息必須可累積，多數國家允許公司在章程或發行文件中載明優先股股息是否可以累積。德國《股份公司法》第139條規定：“在利潤分配時需要累積支付優先股息的股份，可以排除其表決權（無表決權優先股）。\"根據該條之規定，無表決權優先股是強制性的累積優先股，公司章程不能規定無表決權優先股的股息不可累積。在英國，優先獲得固定股息的權利屬于累積股息權，若當年沒有派發優先股的股息，所欠部分應順延，并且必須在普通股獲得任何股息前得到清償。只有在下述兩種情況下才屬于非累積優先股：第一，發行條件明確規定其為非累積優先股;第二，根據發行條件或細則之規定推定為非累積優先股，比如發行條件或章程細則規定，股息須\"從每年的利潤中\"支付（亞德爾訴老布什米爾斯釀酒廠案[1908]WN24）或\"從每年凈利潤中\"支付（斯泰普斯訴伊斯特曼照相材料公司案[1896]2Ch303）。在美國，如果公司章程未作相反的約定，美國法院將推定優先股是可累積的。推定的基礎是Henry v.The Great Northern Railway company案，在該案中法官認定涉案優先股可累積的首要基礎是對關于公司資本結構的幾個特別法的立法目的的解釋。法院認為，如果認定優先股是不可累積的，普通股股東將從優先股的損害中受益，同時因為公司董事通常都是普通股股東，將優先股確定為不可累積將因誘導董事為了自身利益行使判斷權而明顯違背立法目的。法國則根據法律和章程確定累積的年限，由于可分配利潤不足而未得全額派息的無表決權優先股股息支付權，可推延用于下一個會計年度，必要時可推延用于下兩個會計年度，或者如章程有規定，還可以推延用于以后的會計年度。因此，一般而言，優先股股息是否可以累積首先依公司章程或優先股發行文件之約定，如果公司章程或發行文件未作約定，應默認優先股股息可以累積。

股息權具體可以分為股息請求權和股息補付權。前者指優先股股東有權要求公司根據公司章程之規定正常支付股息（當年股息）的權利;后者指累積優先股股東有權要求公司在以后的會計年度支付拖欠的優先股股息。在關于優先股股息的爭議中，問題主要集中于股息補付權。法律上并沒有明確股息補付權的法律屬性，實踐中存在成員權說和債權說兩種觀點，股息補付權在法律上的不同定性將決定在某些情形下拖欠的股息能否得到支付。

（一）股息權原則上屬于成員權

通常而言，優先股股東的股息請求權（Der Anspruch auf Vorzugsdividende）僅是成員權，只有股東大會做出利潤分配決議，該權利才會轉化為獨立的、可轉讓的請求權。同樣，補付請求權（Nachzahlung-sanspruch）也只有通過利潤分配決議才能成為可獨立轉讓的請求權。④關于股息補付權的成員權屬性下文將圍繞獨立的補付請求權產生的時點、補付請求權與應付股息之計算、利潤分配決議與支付請求權的實現等角度展開。

在德國聯邦最高法院審理的一起案件中，原被告雙方爭議的焦點就在于根據公司章程條款之規定，具有債權性質的股息支付請求權在拖欠股息時即產生，還是在股東大會就利潤分配做出決議時才產生。一審法院認為，根據該公司章程之規定股東大會僅能就補充支付優先股股息之后剩余的利潤使用作出決議，補付請求權不是在股東大會做出利潤使用決議時才產生，而是在做出具有利潤的年度決算時就已經產生;法律允許公司章程規定在任何情況下都必須分配決算所顯示的利潤；公司章程可以規定分紅請求權和補付請求權在年度決算具有利潤時就已經產生。二審法院則認為，需要補付的無表決權優先股股息始終都是一項非獨立的權利。聯邦最高法院卻認為，盡管在文獻中幾乎毫無例外地都堅持這一觀點，但這一觀點并不正確。法律并沒有禁止公司章程將補付權（Nachbezugsrecht）規定為在拖欠（Ausfall）股息時就已經產生了以將來的利潤分配為實現條件的請求權。從無表決權優先股的性質也無法得出只有在盈利的年度才能從成員權中形成補付請求權。獨立和非獨立補付權的區分取決于公司章程的規定。被告所規定的補付權只能理解為只有在有利潤時因利潤分配決議才能從成員權分離出來的請求權。直至支付股息的請求權產生，補付權隱含在成員權當中，與成員權構成一個只有通過修改章程才能分離的整體，即使涉及的是以前已經產生的拖欠股息也是如此。在補付請求權從成員權中分離出來之前，非獨立的補付權僅僅是成員權，不存在債務關系。盡管在拖欠股息時補付權具有經濟上的利益，但是在法律上它是一項依附于成員權的、只有通過利潤分配或者修改章程才能從成員權中分離出來的權利，如果沒有利潤其不會變成債權人權利，也不會成為附條件請求權。補付權不是在未支付優先股股息時才產生，而是和股息分配權一樣依附于成員權。成員權、補付權和股息分配權構成一個整體。如果根據公司章程對需要補付的優先股股息做出的修改并沒有排除已經產生的拖欠股息，則新的規定也適用于已經產生但尚未支付的拖欠股息，因為公司章程修改的對象是成員權，補付請求權只有在以后有利潤的時候才會從成員權中分離出來。

特拉華州公司法在美國具有重要的地位，特拉華州法院在公司法領域的裁判意見也格外受到關注。在Kellerv.Wilsonamp;Co.案件中，特拉華州最高法院將累積股息權描述為“聯邦和州憲法所保護的不受侵害的財產既得權利”③在Consolidated Industries，Inc.v.Johnson案件中，法官進一步明確了不可消滅原則（prin-ciple of indestructibility）適用于股東的累積股息權，盡管特拉華州普通公司法授予了公司非常廣泛的自我修改公司章程的權力。根據特拉華州法院的這一觀點，剝奪優先股股東對過去累積股息的權利的資本結構調整不可能通過修改公司章程直接實現。雖然規范章程修正的法律條款通常是相當寬泛的，但許多法院都拒絕認可通過修改章程以消除股息優先權累積特性的權力，因為基于憲法原則，優先股股東的權利（至少對于過去未支付的股息的權利）屬于\"既得利益\"或“具有債務性質”，這樣的修改將構成對股票合同的損害。這一觀點招致了很多理論批評，特拉華州法院后續也放棄了這一觀點。在Havenderv.Federal UnitedCorp.案件中，法院就認為通過公司章程修正案不能消滅的\"既得財產權\"可以通過合并合法地消滅。法律允許任何兩個或兩個以上公司簽訂“確定合并條款和條件”的協議就意味著允許母公司通過與未經營的全資子公司合并來消除其優先股的累積股息。

股息補付請求權的產生時點與股息的計算密切相關，例如A股份公司總股本為20萬歐元，其中15萬股普通股，5萬股優先股。根據公司章程之規定，每股優先股每年至少應獲得1歐元的優先股股息。自2010年度開始公司沒有支付過優先股股息。2012年的年度股東大會做出以2：1的比例進行股份合并的決議，但并沒有就股份合并征得優先股股東的特別決議同意。那么，在支付拖欠的優先股股息時，全部按照合并后的優先股數量進行支付，還是以2012年股份合并為界限，股份合并前后按照不同的優先股數量支付優先股股息？如果公司章程沒有另行作出規定，拖欠股息的補付僅作為非獨立的成員權。相應的，成員權并未因優先股股息之拖欠而轉化為類似于債權人的權利，股東的補付請求權在此時尚未產生。如果公司章程約定了形式為債法上的支付請求權的獨立的補付權，則隨著優先股股息的未支付就產生了一個獨立的\"類似于債權人權利的財產權”。補付請求權是拖欠股息之時持有股份的股東的債權人權利，該權利源自成員權。也就意味著，經過完全強化的請求權不再受股東大會決議的支配，只有得到每一個債權人的同意才能取消或限制。通常，只有當作出利潤使用決議時，才會從依附于優先股之上的成員權產生一個債法上的無條件的、即刻到期的并可執行的請求權。該項已經獨立的“類似于債權人權利的財產權”不再受公司的支配，產生之后不可取消。如果可以通過修改公司章程對未來的補付權予以消除或限制，那么所涉及的就是獨立的權利；相反，如果公司章程允許對于已經拖欠、尚未支付的股息仍然可以消除或限制補付權，那么所涉及的就是非獨立補付權。

公司章程可以規定在拖欠股息之時就產生了獨立的股息支付請求權，但在公司做出利潤分配決議之前，享有該請求權的優先股股東并不能向公司主張該請求權，“該支付請求權以將來的股東大會利潤使用決議為條件”。也就是說，如果公司章程將補付權規定為獨立的請求權，該補付請求權的產生不再依賴于股東會的決議，但股東會的決議仍然具有重要意義，即只有股東會做出了利潤分配決議，優先股股東的補付請求權才明確了履行期限，期限屆至股東才得以向公司主張支付股息。公司章程的特別規定和拖欠的事實是優先股股息形成債權債務的條件，但該債務沒有確定的履行期限，在股東會通過股息派發決議時，該債務部分或全部確定履行期限。根據民法的基本原理，無法確定履行期限的債務，債權人可以隨時要求履行，只要給予債務人適當的準備期限即可。但對于獨立的股息補付請求權，應視為公司與優先股股東之間約定了履行期限的確定方式，即以股東會的利潤分配決議來確定履行期限。

（二）破產重整程序中的股息權

通常情況下，優先股股息補付權屬于成員權，但在破產重整程序中如果仍舊堅持成員權的定性可能造成優先股股東與公司債權人之間的地位失衡。一般情況下，優先股股息的債權定性有利于優先股股東，但在破產重整程序中優先股股息的債權定性卻是為了公司及債權人的利益。

在晉城市經貿資產經營有限責任公司與陵川鑫源冶煉有限責任公司普通破產債權確認糾紛一案中，管理人認為，普城經貿資產公司為陵川鑫源冶煉公司合法工商登記的股東，所申報的債權實為股息，并非普通破產債權，鑫源公司現在處于破產重整階段，晉城經貿資產公司可于重整程序完畢、公司正常經營、盈利之后，以股東身份向鑫源公司請求股息的分配。一審法院認為，有限責任公司是否分配利潤以及分配多少利潤屬于公司自治范圍，股東雖基于投資關系取得利潤的期待權，但能否轉化為具體的利潤分配請求權，取決于公司是否盈利以及股東會是否依法作出分配利潤的決議等多項條件。原告申請調取陵川鑫源冶煉公司在貸款時向銀行提供的財務報表，作為公司盈利應予分配股息的依據，沒有實際意義。晉城經貿資產公司作為陵川鑫源冶煉公司的股東，以其注入的資本金按金融借款性質累積計算股息并發出相當于催收借款的通知去主張，而并沒有通過行使股東權利來實現。因所持公司股金，即使按協議約定固定股息，也屬請求權，而非形成權。司法解釋已明確破產企業的股權、股票持有人在股權、股票上的權利不屬于破產債權。二審法院認為，股息是指公司從提取了法定公積金、公益金的稅后利潤中按照股息率派發給股東的收益，而被上訴人現已資不抵債，故上訴人主張股息的請求不能成立。同時，上訴人基于其股權而主張股息的權利系股權上的權利，根據《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋[2002]23號）第61條第1款第5項關于破產企業的股權、股票持有人在股權、股票上的權利不屬于破產債權的規定，該1544825元股息不屬于破產債權。拖欠股息的非破產債權定性在破產程序當中似乎有利于公司及債權人，但從更長的期間來觀察，尤其是公司重整成功的情形下，將形成優先股股東的地位優越于公司債權人的局面。該司法解釋在對拖欠股息進行定性時僅考慮了破產清算的情形，而沒有意識到破產重整的特殊性。

相較于前面的非破產債權的定性，德國聯邦最高法院的“次級債權說\"則更加合理。在德國聯邦最高法院提出“次級債權說“的案例中，被告是一家上市公司，公司股份分為普通股和無表決權優先股，原告是該公司優先股股東。公司向優先股股東最后一次支付的股息是2002年度的股息。2004年9月被告向法院申請破產，12月法院決定啟動破產程序。2005年2月債權人會議決定對被告進行破產重整。重整計劃的核心是消除被告的過度負債并重建其自有資本。根據債權人會議通過的破產重整方案，公司債權人將獲得總計38.4% 的清償率，債務人剩余 61.6% 的債務將被免除。重整方案獲得破產法院確認，并撤銷了破產程序。被告發布通告稱：因破產程序的撤銷，公司優先股股東要求公司支付剩余未支付（拖欠）的優先股股息的權利和已經恢復的表決權消滅。作為原告的優先股股東則認為，優先股股東的表決權持續存在，直至被拖欠的優先股股息獲得支付，基于優先股股息被拖欠而產生的股息補付權（Nachzahlungsrecht）不屬于破產重整方案的債務免除范圍。原告請求確認，其對所持有的優先股股份享有表決權，并對自2003年度以來公司拖欠的每股7.05歐元的優先股股息享有補付權。

杜塞爾多夫州法院支持了原告的訴請，認定優先股股息已經超過兩年未獲支付，拖欠股息的支付請求權以及恢復的表決權不因破產重整計劃而消滅。根據《破產法》第227條第1款，債務人被免除的是在破產重整方案中所規定的針對破產債權人所負擔的債務，原告及其他優先股股東所享有的請求支付拖欠股息的權利并不屬于債務免除的范圍。原告及其他優先股股東不是破產債權人，其所享有的股息補付權不是破產債權，因為在破產程序啟動之時支付請求權（Zahlungsanspruch）尚不存在。破產債權人僅指在破產程序啟動時針對債務人享有于法有據的財產請求權的債權人。如果一項產生債權或責任的法律行為在破產程序啟動時僅僅是預計發生或許諾發生，但是尚未按照一定條件或期限實施，就不存在于法有據的財產請求權。拖欠股息補付權不是條件或期限確定的請求權。如果公司章程沒有作出不同的規定，只有通過了股東大會的利潤使用決議才能產生支付請求權。

被告公司提出了上訴，但未獲二審法院杜塞爾多夫州高等法院的支持。二審法院認為，原告對其所持有的優先股享有表決權，并對自2003年度以來被拖欠的優先股股息享有補付權。因為破產程序為債權人提供按比例的貨幣清償，所以，財產請求權在內容上必須是指向一定金額的貨幣支付或者能夠換算成一定金額的貨幣。盡管股息補付權原則上可以設計為優先股股東對公司享有的一項債法上的貨幣支付請求權，但必須以公司章程中的明確規定為前提。《股份公司法》第140條第3款將補付權視為優先股股東的一項純粹成員權，其結果是在股東大會作出利潤使用決議之前，其都是優先股的組成部分，本身不具有獨立性。補付權不具有《民法典》第398條所指的獨立交易能力。

該案又上訴到德國聯邦最高法院，最高法院與前兩審法院持不同觀點。德國聯邦最高法院認為，原告要求補付自2003年度以來所拖欠的優先股股息的非獨立債權消滅，因為該債權應視為最后一級的破產債權。優先股股東所享有的要求補付優先股股息的非獨立請求權不屬于破產程序中的破產債權，因為根據德國《破產法》第38條破產債權人是指啟動破產程序之時對債務人享有財產請求權的私人債權人。在本案中并不存在相應的利潤分配決議，原告所享有的股息請求權（Der Anspruch auf Vorzugsdividende）僅僅為成員權。公司可以根據《股份公司法》第140條第3款將優先股股息補付請求權（Anspruch auf Nachzahlung desVorzugsbetrags）確定為附延遲條件（以后會做出利潤分配決議）的已經存在的請求權，在該種情形中本來在后面做出利潤分配決議之時才會產生的請求權已經成為一項可以獨立轉讓的請求權，但本案中被告沒有作出這樣的規定。

原告的補付請求權（Nachzahlungsforderungen）應視為最后一級的破產債權。根據德國《破產法》第249條之規定，重整方案可以附加一定的條件，即在重整方案確認之前履行特定的義務。在本案中，重整方案的生效可以以優先股股東補付權（Nachzahlungsrechteder Vorzugsaktion?re）的消滅為條件。雖然無需全體優先股股東單獨放棄補付權，但通過修改公司章程的股東大會決議并且優先股股東以特別多數通過專門決議而有效消除補付權存在明顯的不確定性， 25% 以上的優先股股東可以阻止設定這樣的條件。德國聯邦最高法院認為優先股股東的阻卻與破產法的體系不符。如果接下來實施了通常的破產程序，只有當所有破產債權人的債權都得以全額清償，優先股股東的補付請求權（Anspruche auf Nachzahlung）才可能得以實現。如果破產財產不足，也就不存在可以分配的剩余財產。因此，在破產程序中其請求權無法實現的優先股股東不能阻礙公司重整。根據二審法院的觀點，將導致優先股股東優于破產債權人的結果。即使通過公司章程將補付權約定為附條件的獨立請求權，其本身也不能與非劣后的破產債權人的請求權處于同一層級，其應屬于劣后的請求權。優先股股東的獨立的補付請求權（Der selbststandige Anspruch）只能視為劣后債權獲得清償。如果在重整方案中沒有特別約定，在公司繼續存續的破產程序中，此類請求權應視為已免除。如果公司章程沒有特別規定，優先股股東的法律地位還要更加居后，因為其還不是獨立請求權，優先股股東的補付請求權在破產法上的法律地位不取決于公司章程的規定。因此，如果公司章程沒有特別規定或者沒有利潤分配決議，優先股股東的非獨立補付請求權不能獲得與普通破產債權人同等的或更優的清償機會。獨立的和非獨立的補付請求權絕不會在股份公司法上產生有意義的區別，至少在破產程序中，這些權利是同等對待的。

“次級債權說\"有效地平衡了公司債權人與優先股股東之間的利益，具有充分的法理基礎，該觀點包含了三個方面的內容：第一，“視為最后一級債權\"限于重整方案沒有約定的情形，如果破產重整方案包含了調整優先股股息的內容，則依重整方案之約定;第二，“最后一級債權\"的定性僅限于破產重整的語境之下，原則上拖欠的優先股股息補付權仍然屬于優先股股東的成員權；第三，“視為”意味著拖欠股息補付權理論上并非債權，但出于利益平衡的需要等同于債權進行對待。

三、股息權之保護：非累積股息權消滅抑或存續

優先股股東享有優先于普通股股東獲得股息支付的權利，但股息的實際支付要以公司機關的利潤分配決議為前提，如果公司有能力支付優先股股息，而公司機關決定不予支付，如何平衡優先股股東與公司、普通股股東之間的利益呢？尤其是在公司有可分配利潤而拒絕支付優先股股息的情況下，非累積性優先股股東是否就因此喪失了股息權呢？

（一）公司的付息判斷權

如果公司章程約定了強制付息，公司存在可分配利潤而拒絕派發股息時，優先股股東可以提起股息權訴訟，要求公司根據公司章程的規定派發股息。但公司章程通常僅規定優先股股東優先于普通股股東獲得股息，即章程規定的是“優先性”，而非“強制性”。在僅有“優先性\"規定的情況下，公司存在可分配利潤時，對于董事會是否有權不宣派股息存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，公司必須支付股息，董事會無權拒絕。董事沒有權利在年度有利潤時扣留股息，優先股股東的收益永遠不能用于增加企業經營資本。支付優先股股利的合同的唯一條件是公司擁有凈收益，公司不能單獨施加新的條件，否則將違背誠信。公司董事可酌情扣留普通股持有人的利潤以累積盈余。但是，董事有義務向優先股股東支付他們承諾或保證的股息，只要公司獲得了可以用于支付股息的資金。這一規則特別嚴格地適用于這樣的情況：優先股持有者只有權從當年賺取的利潤中獲得每年的股息，而且任何一年的股息都不能從以后的利潤中支付。這種剛性支付的觀點將優先股股息與債權人的利息同等看待，忽視了股東在公司存續、發展面前的必要的權利退讓。

第二種觀點認為，在股息宣派決策上，董事會擁有商業判斷權。美國學者認為，“優先紅利仍舊是紅利，董事會可以不進行任何分紅，包括普通股和優先股，并且這樣的決定根本不取決于公司是否盈利。董事會可以無限期推遲優先股紅利，如果董事會也愿意放棄對普通股分配紅利的話。”在董事會以合理的自由裁量權宣布股息之前，股東無權以股息形式分配收入。董事的裁量權不是絕對的，必須依法誠信行使，不得侵犯股東的權利。如果董事基于合理的信息行使了判斷權，法院不會去審查基于誠實判斷的行為。這條規則像普通股股東一樣適用于優先股股東。股息不可累積的事實不能改變董事會對于股息宣告的商業判斷權。盡管自由裁量權存在限制，法院不會允許董事在凈利潤、營業條件和特征明確允許派息的情況下使用其權力壓迫地拒絕宣布股息，但這很大程度上還是一個自由裁量權的問題，即董事會使用凈利潤分紅還是將其用于公司的業務，法院傾向于仔細審查在有凈利潤和非累積優先股的情況下拒絕宣布股息的正當性。

支付股息判斷權不是普通股股東選舉的董事會的特權，盡管允許優先股股東選舉多數董事的目的之一就在于支付拖欠的股息，但其不構成董事會的義務，董事會同樣享有支付股息判斷權。在Baron v.AlliedArtists Pictures Corporation案中，作為普通股股東的原告認為公司財務報表顯示前一會計年度的凈收入或上一會計年度末的凈利潤數額大于累積性優先股股息欠款額，由優先股股東控制的董事會應當考慮到該公司在法律和財務上已有能力清償股息欠款，但董事會出于繼續控制公司的目的而拒絕付息。因此，原告要求法院下令由Allied公司的普通股股東選舉產生新一屆董事會。原告認為，優先股股東選舉的董事會只是替代性的董事會，其有義務使用這些資金支付股息欠款，然后在下一年度的董事會選舉中向公司普通股股東退還控制權。優先股股東選出的董事會不正當地拒絕支付欠款導致無法進行新的董事選舉，應當認定章程規定的權利由于優先股股東的故意拒絕償付股息而被排除。法院則認為，雖然允許優先股股東選舉董事會多數成員的一個目標就是盡快實現拖欠股息的償付，但這不應成為當選董事會存在的唯一理由。在優先股股東選舉的董事會控制的公司中，董事會服務于所有股東以及公司本身。公司董事與公司和股東之間有信托關系，其主要職責是公正、公平地處理公司事務，公司在何時以股息方式審慎分配資產是由承擔信義義務的董事誠實行使自由決策權決定的。因此，原告實際上想讓法院限制董事會行使自由決策權，在出現合法財務來源時強制公司償付優先股股息的欠款。

根據我國《公司法》的相關條款，公司董事會制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，公司股東會審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。無論是普通股的分紅，還是優先股的股息，都屬于公司利潤分配的范疇，都必須遵循公司法上關于利潤分配的程序要求。根據《國務院關于開展優先股試點的指導意見》第2條之規定，優先股股東按照約定的票面股息率，優先于普通股股東分配公司利潤;公司應當在公司章程中明確公司在有可分配稅后利潤的情況下是否必須分配利潤。如果公司章程規定優先股股息“有利必分”，該項規定對董事會、股東會對利潤分配方案的制訂和批準產生約束力，董事會關于利潤分配的商業判斷權限于相關法律和章程的框架下，如果公司章程規定“有利必分”，董事會就不能拒絕進行股息分配。如果公司\"有利不分\"將構成對公司章程的違反，并因此侵害優先股股東的股息權，但侵害的股息權性質上屬于成員權的范疇，該章程條款并不會在公司存在可分配利潤時即形成具體的股息之債。也就意味著，優先股股東只能要求公司根據章程之約定向優先股股東分配約定的股息，但不能以公司章程的約定為基礎徑直主張履行股息之債。我國《公司法司法解釋四》規定，股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關于無法執行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應當判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應當駁回其訴訟請求，但違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。根據該項規定之意旨，沒有股東會的利潤分配決議，優先股股東的補付權和普通股股東的分紅權一樣都屬于抽象的成員權，只有通過利潤分配決議使成員權具體化為債權或該成員權因違法行為而受到侵害，股東才得以訴諸法院。如果公司章程約定無論公司是否有可分配利潤都要支付固定的優先股股息，法院通常都會認定該投資行為構成明股實債，并據此直接從債法的角度判定公司支付股息和回購款。明股實債”不能完全按照“債”來看待，而是首先應當作為“股\"來看待，在遵循\"股\"的原則之下，再對公司自治范圍內的內容根據\"債\"的約定進行處理，從債的角度解釋股息的確定、支付時間、累積等問題。因此，即便優先股投資被認定為“明股實債”也不能基于公司章程或協議約定而將優先股股息直接認定為獨立債權，而是應當遵循利潤分配的法定條件和程序。

（二）股息不因未宣派而喪失

如果董事會決定不宣派股息，對于非累積優先股股東是否因此喪失獲得約定股息的權益也存在兩種不同的觀點。肯定意見認為，如果盈余“用于合法的公司目的，如償付債務、減少赤字、資本改良或擴張，以及其他普通商業需求，那么優先股股息信貸將喪失”。在Wabash鐵路公司案中，法院認為非累積股息是指從每年的凈利潤中分派股息，如果凈利潤被公司董事會決定用于改善公司資本狀況而在該年度未宣派股息，則股東無權要求取得該年度的股息，并且在之后的年度股東也無權要求取得該股息。對此提出質疑的意見認為，在普通股股東控制公司的案件中，公司的董事可能為了自身的利益而傾向于將公司的利潤用于公司資本的改善而非用于分派他們所不享有的股息。但肯定說堅持認為，法律“一直在告誡他們，他們的權利依靠在那些可能有傾向性意見的人所作出的判斷之上”。當一個人購買股票而非債券時，其承擔了更大的商業風險，投資行為則意味著企業若是繼續經營，即使在有凈利潤的情況下，股票持有人所享有的股息也僅來自于在公司明智運營之后所剩余的部分，無論其持有的是普通股還是優先股。

肯定說是對\"非累積優先股”的機械解讀和錯誤認識，忽視了“不宣派即喪失\"可能帶來的利益轉移和失衡。從優先股中獲得但未支付給優先股股東的全部或部分股息可在以后任何時候從盈余基金中支付給優先股股東。在沒有收益的情況下，就沒有當時或之后的權利，這就是“非累積\"這個詞的意思。應當作為優先股股息進行宣派而沒有宣派的以前年度的盈利在作為前述年度的股息向優先股股東分配之前，不能向普通股股東宣派紅利，未支付的股息應視為屬于優先股股東的、借給公司的資金。因此，公司章程明確約定為非累積性的優先股在不超過未向該優先股宣派股息的年份股東所享有的優先股息范圍內，法院應認定其可累積。據此意旨，累積優先股和非累積優先股的區別就在于：前者在盈利、未盈利或盈利不足的年度都可以累積，而后者只能在有可用于支付優先股股息的年度才可以累積。新澤西州就規定在向普通股股東支付紅利之前必須留出或支付非累積優先股的股息。在任何年度只要支付所有利息費用后的凈利潤足以支付股息，優先股股東就有權獲得股息支付。在這種情況下，非累積優先股股東的股息權利不取決于董事會的宣告，無論董事是否宣布每年的股息，股東都有權獲得固定的股息，即使董事不進行分配，這種權利仍然存在，不能被剝奪。股份憑證中的合同條款賦予了優先股股東從收益中獲得股息的絕對權利，并剝奪了董事扣留收益或將其用于公司目的的自由裁量權。

非累積優先股股息如已賺取（存在派息利潤），無論其是否宣告都應計入優先股股東的收益，非累積優先股股東僅從賺取該等股息的事實就在公司盈余中的可以用于支付股息但未支付的利潤范圍內獲得了初始權利。因此，若公司章程規定非累積優先股股息優先于普通股股息，就要求公司董事在獲得利潤后要么將利潤支付給優先股股東，要么將利潤留存起來，但在向優先股股東支付應得而未付的非累積優先股股息之前，不能向普通股股東支付任何形式的股息。除非非累積優先股股東對因不宣派股息而積累的盈余擁有權利，否則其只是無償地將自己的權益轉移給了普通股股東。如果優先股股東在公司解散時“不參與”分配，也就是說，在公司解散時其僅有權收回股票的票面價值，以其年度收益為代價建立起來的盈余不會增加其所持股份的價值。即使公司解散時公司章程允許優先股股東參與收益分配，本應向他們宣布但未宣布的股息數額也不會累積到他們身上，而是按比例在優先股和普通股之間進行分配，其優先權也將因此而喪失。因此，每年凈利潤中的一定金額（章程規定的非累積優先股股息數額或已賺取該等股息減去已宣布和支付的非累積優先股股息的差額）盡管可以用于公司業務，但必須為了非累積優先股股東的利益在賬簿上分開存放，永遠不能作為股息分配給普通股東。在優先股股東的盈余基金中，每年都要加上可以宣布的總股息，減去實際上已經支付的股息。如果董事被賦予可以將本應分配給非累積優先股股東的收益保留在資本賬戶中的幾乎無限的權力，其也有權在未來幾年從收益中向普通股分配股息，而無視優先股股東被延遲的優先權，普通股股東將在已撥作資本的收益范圍內獲得比優先股股東更優的優先權。因此，董事會未能宣布優先股股息只會導致在某個推遲的日期發放股息欠款，董事會不得向其他股東派發股息，直至該等優先股股息已獲派發。

董事會可以就優先股股息的支付進行商業判斷，即使在公司有可分配利潤的情況下也可以出于公司發展的原因而不支付優先股股息。但董事會的商業判斷僅應限于延遲支付，不應造成利益失衡。董事會在紅利分配上的商業判斷權建立在普通股份基礎上，如果公司全部都是普通股，董事會的商業判斷不會產生股東之間的不公平。公司的長遠發展對所有的股東有利，尤其是對普通股股東，因為通常來講優先股股東僅從公司獲得固定的股息，剩余所有的經營成果都歸屬于普通股股東。對于股息不可累積的優先股而言，董事的商業判斷、信義義務都不能使“不宣派即喪失\"獲得足夠的正當性，因為即使進行了誠實的商業判斷，也同樣會在客觀上造成利益流動的結果。在公司有可分配利潤而公司決定不予分配的情況下，在向普通股股東分配紅利之前必須清償該拖欠的股息。但并不是說在有利不分時非累積優先股直接變成可累積優先股，因為可累積優先股即使在沒有可分配利潤的年度也可以累積，并且持續不支付股息將產生表決權恢復。但對于有利不分情形下的非累積優先股，在沒有可分配利潤時不會產生股息權益，也不存在表決權恢復的問題。

《國務院關于優先股試點的指導意見》第2條規定，公司發行優先股時應當在章程中明確\"如果公司因本會計年度可分配利潤不足而未向優先股股東足額派發股息，差額部分是否累積到下一會計年度。\"該條規定將優先股股息是否可以累積限定在“本會計年度可分配利潤不足而未向優先股股東足額派發股息”的情形，而未涉及“可分配利潤充足但公司未派發或未足額派發優先股股息”的情形。《國務院關于優先股試點的指導意見》第10條要求公司公開發行優先股時應當在公司章程中規定“在有可分配稅后利潤的情況下必須向優先股股東分配股息，未向優先股股東足額派發股息的差額部分應當累積到下一會計年度”。也就意味著在公開發行優先股的情形中，明確排除了公司有可分配利潤而不予派發的可能，反過來也印證了在非公開發行優先股中允許公司在有可分配利潤時不予派發優先股股息。這一規定看似不周嚴，但通過邏輯解釋可以得出確定的結論。對于可分配利潤充足而公司未派發或未足額派發優先股股息的情形，股息當然累積，不需要專門加以規定。根據公司法的一般原理，只有公司存在可分配利潤及在可分配利潤的范圍內才能對股東進行優先股股息或普通股紅利等形式的利潤分配，如果公司當年度沒有可分配利潤或可分配利潤不足，自然無法對優先股股東支付全額股息，此時鑒于優先股的股債二重性特征，有必要明確優先股股息按照“股”的原則處理（不存在累積的問題），還是按照“債”的原則處理（應當累積）。相反，如果公司可分配利潤充足而公司未足額派發股息，只能按照“債”的原則對未派發的股息部分進行累積。

四、股息支付之資金來源：利潤抑或資產

在公司持續經營期間，優先股股息僅能以公司利潤來支付，這是關于優先股制度的基本共識。但在企業清算中，優先股股息的支付來源仍然局限于剩余的利潤還是可以擴大到剩余財產，對此存在不同的理解，尤其是公司章程對此約定不明的情況下。

公司清算中的股息支付爭議往往因股息支付條款中的“利潤”一詞而產生。在Wharfedale Brewery有限責任公司案中？，法官Wynn-ParryJ.認為該公司決議的真實含義是指構成剩余資產的全部資金應當優先在優先股股東之間進行分配，被拖欠的累積性股息可從公司要分配給股東的全部資金中支付。法官在判決中梳理了此前類似判例的觀點，其提及的第一個判例是InreW.J.Hallamp;Co.Ld.案。在該案件中，公司章程規定：“如果公司進行清算，公司在清算之時清償完公司債務后的可分配剩余資產應該首先用于償還500股優先股或當時可能被發行的更多優先股；其次支付至清算開始日時的 5% 的優先股股息負債（如果有的話）”。公司章程還規定剩余資產應屬于普通股股東。在此案件中，公司清算開始之時的累積利潤小于應償付的優先股股息。該案法官 Swinfen Eady J.認為：第一，優先股股東沒有權利主張超過累積利潤的股息欠款；第二，無論拖欠股息是否被宣告，都應該支付優先股股息欠款。Swinfen EadyJ.法官的觀點被Neville J.

法官在In re New Chinese Antimony Co.Ld.@案件中否定了。在該案件中，公司章程的相關條款與前一個案件大體相同。NevilleJ.在判決中認為優先股股東的權利是由特別決議所決定的，清算時需要處理的是剩余資產的分配，而不是對股息的償付，有無利潤都不重要。Wynn-ParryJ.法官也認為，在公司清算中，“優先股股東在股息的分派和資本的償付兩方面優先于普通股股東，但是無權進一步參與利潤和剩余資產的分配。\"這一條款中的\"profit”和\"surplus asssts\"會讓人認為這里的\"profit\"指的是清算時的利潤，而實際上“profit”一詞是指公司在持續經營期間的利潤，因為清算時的利潤本身沒有意義，只是剩余資產的一部分，沒有必要單獨列出。

但英國法院認為，若細則沒有明確規定，則在公司清算時不得支付所拖欠的優先股股息，已宣布分配該股息的除外。即使細則所規定的股息在清算日到期也是如此，這是因為只有經過宣告，股息才算到期。若細則確實規定要支付所拖欠的股息，即使清償公司債務之后的剩余資產并未包含任何未分配利潤，亦可從這些資產中支付。故在這種情況下，股息不得以公司資本支付的一般規定不應適用。除非有具體條款作這種規定，被拖欠的股息的權利自清算之日停止。根據前述觀點，如果公司細則沒有明確規定，公司清算時無需支付拖欠的優先股股息，即使償還公司債務后的剩余財產中尚存利潤仍然無需支付，其理由在于優先股股息未經宣告不構成需要支付的債務。作為優先股股東成員權的股息補付權并沒有在公司清算時轉化為具體的股息補付請求權，該權利在清算時失去了實際價值。這種認定雖然在理論上有一定道理，但其可能帶來的利益失衡也顯而易見。既有的宣告才屆期以及清算時不分紅的理論是以公司發行了單一股份為基礎，因所有股東具有相同的權利結構，是否單獨進行分紅處理并不影響股東之間的權益分配。但在公司發行了股東享有固定股息優先權的優先股且股息支付決定權依董事會的商業判斷的情況下，公司清算之時應當支付公司拖欠的優先股股息，除非公司章程已明確排除該種情形之下的支付。

股息只能從持續經營企業的利潤或盈余中支付，這一規則是為了保護公司的債權人，在沒有明確的法定權力的情況下，公司和股東之間的合同不能改變這一規則。但另一方面，未掙得和未宣告的拖欠“股息”完全可以在清償債權人債權后根據公司與股東之間的合同進行支付。當公司解散而債權人權利得到滿足后，股息只能從利潤或盈余中支付的理由就不成立了。在公司持續經營過程中，“股息\"（dividends）表示的是利潤，但在公司清算時，“應計未付股息\"（unpaid dividends accrued）中的“股息\"顯然不僅僅指利潤。盡管少數的不同意見認為，章程中重復的字或詞在整個章程中應當具有相同的含義。但要考慮這些規定的目的，投資者將其資金投資于累積優先股是因為該種股份的股息有保證，并且還享有某些優先權。“應計未付股息\"似乎只能做一種解釋，即不考慮利潤或盈余而給予優先性。

公司在持續經營期間應嚴格遵守資本維持原則，優先股股息的分配以可分配利潤為限，禁止以維持公司資本所需之資產分配股息。但在公司清算中，清償公司外部債務之后的剩余財產的分配僅及于股東之間的關系，此時對公司章程相關條款的解釋不再受資本維持原則的約束。如果公司章程規定在清算時要支付拖欠的優先股股息，但沒有限定股息支付的資金來源，則在公司做出清算決定之時拖欠的優先股股息應視為劣后于普通債務的公司次級債務，公司的支付屬于清償債務，而不再是股息分配，所以，該種情形之下拖欠股息的支付資金來源不限于公司利潤，而是及于可供分配的全部剩余財產。《國務院關于開展優先股試點的指導意見》規定，公司因解散、破產等原因進行清算時，公司財產在按照公司法和破產法有關規定進行清償后的剩余財產，應當優先向優先股股東支付未派發的股息和公司章程約定的清算金額，不足以支付的按照優先股股東持股比例分配。《指導意見》并未限定支付未派發股息的資金來源，因此，無論剩余財產是否包含以及包含多少未分派利潤都應支付未派發的股息。

我們在討論優先股股息時應當充分注意和考慮優先股所具有的股債二重性特征，就\"股\"的角度而言，無論如何優先股股東的法律地位都不能優于公司債權人，股息的支付必須遵循公司法上的條件和程序；就“債”的角度而言，在優先股股東與普通股股東的利益分配上，須充分考量優先股股東的合同權利，在約定不明的情形下以保障優先股股東權益為解釋原則。

Abstract：In principle，the right of back payment of dividends onprefered stocks is the right of membership. The company'sarticles candetermine it asan independent right to claim，but therealization of thisclaim sil depends on the subsequent profit use resolution; in bankruptcy procedure preferred stockholders' right to back payment should be regarded as the last-level claims.Companies have the right to make commercial judgments on whether to pay dividends on preferred stocks，but the commercial judgmentof the board of directors cannot cause the transfer and imbalance of interests between common stocks and preferred stocks.If the distributable profits are sufficienttopay dividends onpreferred stocks，butthe board of directors decides not to pay，the decision does notresult in the lossof dividendson non-cumulative preferred stocks.If the articles of the company do not stipulated or the stipulations are unclear，regardless of whether theexpiration date is declared，the company should use allremaining assetsavailable for distribution topaythe dividends of preferred stocks at the time of liquidation，unless thearticles expresly stipulate that the paymentofdividends is limitedto the remaining profits.

Keywords： preferred stock; dividends; right to back payment; right to dividends; right of membership