論商品房消費者權利優先保護的分層建構

商品房預售制自建立以來，一直在活躍房地產市場、減輕開發商資金壓力等方面發揮著積極作用。近年來受停工斷貸風波的影響，期房交易市場頻頻暴雷，以致越來越多的商品房消費者深陷“房款兩空\"的巨大風險中。盡管2002年施行的《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《舊批復》）第2條規定“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”，但因條文表述較為簡單，諸如房屋購買目的、價款支付時點、優先權利類型等內容未臻明確，以致其在司法實踐中的可操作性欠缺。為此，2023年施行的《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》以下簡稱《新批復》）延續了既有實踐做法，明確賦予商品房消費者權利絕對優先保護地位。其中第2條規定，以居住為目的且已支付全款（或在一審法庭辯論終結前支付剩余價款）的商品房消費者，享有的房屋交付請求權優于建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權;第3條規定，在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下，商品房消費者價款返還請求權優先于建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權。總的來看，《新批復》側重保護作為弱者的商品房消費者，無論是在價值傾向還是實質規則層面，均具有明顯改進且值得充分肯定。

但是，商品房消費者享有的房屋交付請求權、價款返還請求權，均屬債權，二者何以能夠優先于建設工程價款優先受償權、抵押權等物權性擔保權益？為論證商品房消費者優先權利的正當性，既有研究主要依托物權期待權理論、事實物權理論、生存權理論展開。遺憾的是，為給商品房消費者的優先保護尋找正當化依據，前述理論已做出了諸多努力，但采任何一種解釋之具體效果，均不盡如人意。鑒此，基于優先保護商品房消費者之共識，商品房消費者之房屋交付請求權、價款返還請求權的實現，如何從既有規則體系中獲得妥當解釋？“保交樓”政策的貫徹雖迫在眉睫，是否有必要罔顧司法政策與法律體系的協調一致？就此，為避免沖擊甚至破壞現行法律的權威性與穩定性，《新批復》不加區分地賦予商品房消費者絕對優先保護的司法立場，需要審慎對待。

一、修訂完善：《新批復》的進步性規定

盡管前述《舊批復》已被廢止，但第2條規定被認為是商品房消費者獲得絕對優先權之雛形。②相較于《舊批復》的規定，《新批復》對商品房消費者的權利保護范圍和適用條件作出了適度修正與完善。

（一）明確“以居住為自的\"要件

“以居住為目的\"購買商品房并未在《舊批復》中進行規定，但該項要件已內嵌于“消費者”概念之中。從自然屬性看，法人或其他組織難以認定為\"以居住為目的”進行消費，故消費者通常是自然人。若法人或法人組織以單位名義購買，實際是為分配給職工個人居住的，可以將其認定為消費者。與《舊批復》從消費者概念本身推論“以居住為目的\"不同，《新批復》則直接明確所購買的房屋需\"以居住為目的”，但其并未明確“以居住為目的\"的判斷標準。從文義解釋出發，“以居住為目的\"直接以房屋是否存在居住痕跡來確認是較為直觀且合理的做法。但在商品房預售制背景下，房屋通常未實際交付而僅依這一標準判斷，明顯不符合現實。

對此，實踐中主要通過房屋數量、房屋面積、房屋交易性質三種因素判斷。比如，2020年修正的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》以下簡稱《異議復議規定》）第29條規定，須\"所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”。實踐中，對“買受人\"的主體范圍多從寬理解，包括實行夫妻共同財產制的配偶以及未成年子女。從地域范圍來看，“名下無其他用于居住的房屋\"的范圍應以同一設區的市或縣級市為限。不過，單純以房屋數量認定是否\"以居住為目的\"要件有失偏頗，其可能旨在遵從當時的房屋“限購\"政策。商品房消費者因工作地較遠或因教育、醫療致家庭成員別居等特殊情形而有兩套以上住房需求的，并沒有理由否認其居住目的。鑒此，2019年最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條第2款對其作出調整，規定消費者名下已有一套房屋但面積仍屬于滿足居住需求的，可以認為符合“以居住為目的\"要件。這一彈性的認定標準，一方面益于實現2022年底提出的“釋放改善性住房需求\"之特定政策，另一方面亦契合當下人口因不同原因流動的現實需要，有助于緩解因僵化適用房屋數量認定標準而引發對商品房消費者購房真實意圖的誤認。至于以居住為目的所需的房屋面積，實踐中應謹慎把握，如對超出基本居住需要的大面積別墅，應不予保護為妥。

此外，如何把握房屋以及房屋交易的性質，也會對“以居住為目的”的認定產生影響。例如，在“消費者”概念之下，此處所購買的房屋，僅指開發商開發的“一手房”。實踐中的“二手房\"交易，其出賣人系自然人，并無絕對的強弱之分而無適用《新批復》規則之余地。并且，應著重關注房屋本身是否承擔著“以居住為目的\"的功能，如雖為商住兩用房，實踐中仍認可其居住保障價值。對未以“購買\"形式獲得的拆遷安置房，因其主要目的仍是保障居住，故“被拆遷人”權利的優先保護也不宜被排除在《新批復》的保護范圍外。但以房抵債、讓與擔保、假按揭一般認為不符合“以居住為目的”。

（二）放寬價款支付時點限制

《新批復》第2條第2款規定，在房屋有實際交付可能時，商品房消費者在“一審法庭辯論終結前\"補足剩余價款的，房屋交付請求權可獲得絕對優先保護。即便房屋未能峻工或未經驗收合格，但開發商仍有續建資金、計劃，或有政府“保交樓\"政策支持等情形，可以認為具有“實際交付可能”。關于“一審法庭辯論終結前\"的表述并不陌生，在2021年《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民法典gt;有關擔保制度的解釋》第49條、2020年修正的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條等司法解釋中，該時點均作為補正合同效力的最晚時點。《新批復》第2條第2款采用了“一審法庭辯論終結前\"的相同表述，作為獲得房屋交付請求權的最晚時點。盡管具體效果有別，但前述司法解釋都意在鼓勵交易，并盡可能維護當事人訂立合同時的本意。尤其是在商品房買賣場合，放寬補足剩余價款的最后時點，能為商品房消費者籌集剩余房款爭取更多的時間與機會。在\"一審法庭辯論終結\"前，商品房消費者支付完全部價款的，不僅使得商品房消費者獲得房屋交付請求權的絕對優先保護，還有利于調和在執行或破產程序中商品房消費者與其他優先權人或債權人之間的利益沖突。

問題在于，重審案件或再審案件仍適用一審程序，此時是以重審或再審的“法庭辯論終結”為節點，還是以原一審“法庭辯論終結”為節點？本文認為，價款支付時點的過度延長，相關主體權益會因程序久拖不決而處于不穩定狀態，應以原一審“法庭辯論終結”為獲得房屋交付請求權的節點。這種盡快賦予商品房消費者優先保護的做法，能更好避免他人惡意拖延訴訟而使其陷人不利境地的風險，契合了《新批復》側重保護商品房消費者一方的價值選擇。相反，若商品房消費者在原“一審法庭辯論終結前\"能補足而未補足剩余房屋價款的，則并無過分保護的必要，進而失去了獲得房屋交付請求權及其絕對優先保護的機會。相較于《舊批復》含糊其辭的表述，《新批復》這種寬松且明確的“時間標準”，有助于提升司法適用的可操作性與訴訟效率，并有利于維護法的安定性。

（三）取消價款支付比例要求

按照《新批復》的規定，在房屋不能交付且無交付可能時，無論商品房消費者已支付價款比例達到何種程度，其價款返還請求權都具有絕對優先效力。關于價款返還請求權的絕對優先保護，最早可見于2014年《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復》。其第2條明確指出，商品房消費者的絕對優先權不僅及于房屋交付請求權，亦及于價款返還請求權。但前述答復僅針對個案問題的解決，其適用范圍較為狹窄。就此，《新批復》第3條再次重申前述觀點，進一步明確了價款返還請求權的絕對優先效力。不同的是，要實現《新批復》價款返還請求權的同樣效果，《異議復議規定》第29條規定，須\"已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。

問題在于，在涉及價款返還形式的金錢債權時，已支付價款比例不足或無限接近百分之五十的情形，既然都具有商品房消費者身份，為何其價款返還請求權就不具優先性？價款返還請求權雖有支付比例的差異，但其本質均屬債權，區別對待有違債權人同等對待之法理。特別是已支付價款比例無限接近百分之五十的情況下，商品房消費者權利卻因未達特定比例而被排除在保護范圍之外，明顯暴露出這一價款比例設置的不合理性。尤其是《舊批復》所稱的\"大部分\"并非規范用語，且在《新批復》出臺前，已付房款比例未達百分之五十的商品房消費者，其價款返還的優先性仍被實踐所認可。從這個意義上說，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條第3款，承認“接近于百分之五十價款”仍符合規定精神之做法，具有進步意義。因此，《新批復》第3條取消付款比例的限制條件，實質降低了《異議復議規定》第29條的比例要求，更有助于統一、公平地保護商品房消費者的價款返還請求權。

值得注意的是，在商品房消費者以按揭貸款購房的主流模式下，此處的價款返還請求權，應僅針對商品房消費者已支付的購房款，而不包括購房貸款。根據2020年修正的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第2款規定，在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人收受的購房款本金及利息與購房貸款，應分別返還給買受人和擔保權人。準此，既然《新批復》第3條側重保護的是商品房消費者，若此處所稱的\"價款”包含購房貸款，則會使得銀行抵押權實際獲得了絕對優先保護的效果，不僅意味著建設工程價款這一優先受償權要屈居其后，亦與《新批復》的規范旨意相悖。

二、正當性檢視：商品房消費者權利何以絕對優先？

法之實踐環節應被認為是正當的，此即為法實踐之正當性理由或法理。《新批復》作為法之實踐，其具體主張亦需借助正當性理由證成，并使其他主體接受這種正當性。對此，商品房消費者絕對優先保護之正當性，學界主要從物權期待權理論、事實物權理論、生存權理論進行闡釋。

（一）物權期待權理論

物權期待權理論，是引介德國法上物權期待權概念的結果。德國法上的物權期待權，系指一方已具備取得物權之部分要件，而另一些條件雖未成就但對方無法阻遏其獲得所有權時提供保護的制度，主要見于所有權保留買賣中買受人地位、土地物權取得人已作出有約束力的物權合意但未進行土地登記之前地位、被擔保債權成立之前抵押權人地位等情形。國內學者對物權期待權理論的引人，多見于動產所有權保留中買受人地位的強化。在不動產作為客體情形，為論證商品房消費者絕對優先權之正當性，德國法上的物權期待權理論亦被借用為典型的理論依據。尤其是《異議復議規定》第28條至第30條的規定，被認為是師法德國物權期待權理論的代表。不過，從物權期待權之權利取得要件、權利性質來看，這種理解難謂妥當。

首先，商品房消費者房屋交付請求權與物權期待權的權利取得要件不同，進而使得權利行使效果也有明顯差異。德國法上，物權期待權的取得，需同時滿足物權合意、申請登記兩個要件。此時，所取得的物權期待權，具有排他性、支配性、可轉讓性、可執行性。但是，我國語境下的物權期待權并不能與之媲美。以支配性為例，依照《德國民法典》第879條規定，在買受人已取得物權期待權后，買受人可對抗之后與出賣人進行買賣或設定擔保的人，但我國法上已獲得物權期待權保護的買受人，無法對抗之后與出賣人進行買賣并先行辦理登記而取得所有權的人。再如，德國法上的物權期待權可進行自由轉讓。這種自由轉讓是對物權期待權的處分，而不是對不動產所有權的處分。盡管我國司法實踐中已有將物權期待權作為處分客體的嘗試，但這種盲目效仿忽視了二者在權利取得要件上的差異，值得商榷。

依《新批復》第2條的規定，我國商品房消費者房屋交付請求權的取得，需滿足存在合法有效的房屋買賣合同、以居住為目的購買房屋、已支付全部價款三個要件。可見，在我國語境下，商品房消費者房屋交付請求權能否取得絕對優先保護，主要以商品房消費者是否實際付清全部價款為必要。甚至按照《新批復》第3條的規定，價款返還請求權的取得滿足前兩項要件即可，不受價款支付比例的限制而同樣享有絕對優先效力。這種優先保護地位雖然具有類似于物權的效果，但它與物權期待權的理論構造目的并不一致。尤其是，物權期待權因欠缺登記，其效力十分有限，可能會因第三人先為申請而落空。但是，符合條件的房屋交付請求權、價款返還請求權，其絕對優先地位則不受登記與否的限制，其效力明顯強于物權期待權。

其次，物權期待權的權利性質存有爭議，商品房消費者的絕對優先權難獲證立。在德國法上，對這種強于某一單純期待卻又弱于完全權利的物權期待權，其性質未有定說，且分歧不斷。我國理論界對物權期待權之性質同樣存有爭議。依《異議復議規定》第29條規定，商品房消費者權利獲得類似于所有權人的物權地位，被認為是一種實體權利。問題在于，未依托實體法依據，在執行程序中直接援用執行規則甚至執行異議判決作為實體法依據，實際陷人邏輯悖論之中。相反，有觀點則認為，雖稱為物權期待權，但在我國《民法典》第209條采登記生效的物權變動模式下，未獲登記的商品房消費者權利，僅是請求出賣人將所涉房屋轉移登記至其名下的債權。既然是債權，將商品房消費者的權利創造性地定義為物權期待權，并認為能排除強制執行的做法，不僅有違債權平等原則，亦引發了濫用物權期待權的問題。即使因保護弱者之法政策考量而需對該商品房消費者權利提供優先保護，但在物權期待權引人前已有先例的情況下，該理論并未額外地提供正當性。因此，雖將商品房消費者權利稱之為物權期待權，其不過成為以取得物權為目的之債權的別稱，這種固守概念空殼的做法并無實益，徒增困擾而已。

（二）事實物權理論

在理想狀態下，不動產登記、動產交付這一法定方式表征的“法律物權”主體與客觀真實狀態下享有“事實物權\"的真正權利人，二者應是一致的。但社會實踐錯綜復雜，以致事實物權與法律物權常常分離。在二者分離且不涉及第三人利益的場合下，事實物權人雖缺乏公示，但存在合法依據能最終確認財產歸屬時，法律保護其真實權利，具有正當性。承認事實物權的觀點認為，真正權利人享有這種支配性、排他性的事實物權，是符合物權法定主義、物權歸屬正當性之物權正確性理論的，應當注重保護這種物權客觀真實狀態。不過，該理論有自相矛盾之處，即其一方面將物權法定主義作為判斷事實物權正當性的標準之一，另一方面又認為事實物權無需遵守物權法定主義下的公示要件。雖稱之為物權，但事實物權本身缺乏具有可識別性的不動產登記要件或動產交付要件，自然難以對抗第三人，這明顯與物權之對世性相左。

通過對事實物權理論的辨析，有學者進一步提出了“中間型權利理論”，借以強化商品房消費者的法律地位。該理論認為，傳統民法的物債二分理論是可以突破的，自債權設立至所有權轉移之間，在滿足支付價款、轉移占有兩個要素時符合實質性的物權屬性。例如，房屋所有人甲與購房者乙簽訂買賣合同，且乙已支付完全部價款并已實際占有房屋，僅因未進行登記，此時甲再將房屋出售于丙并辦理登記的，乙無法對抗已取得房屋所有權的丙。在傳統民法理論下，乙享有的債權不得對抗丙享有的物權，雖符合物權優于債權之一般法理，但此時支付完全部價款且實際占有房屋的乙，所享有的權利是否為純粹的債權，值得懷疑。在德國民法學家拉倫茨看來，這種基于債權債務關系而對房屋的實際占有，實際是一種支配權而非債權。因此，基于我國不動產登記制度尚待完善的現實，嚴格的物權登記生效規則不能絕對地適用。在買受人已占有但未登記的情形，移轉登記請求權具有物權屬性。此時買受人作為事實物權人，其法律地位值得保護。 ^G2020 年修正的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第15條后段循此解釋，司法實踐中亦有相同立場。盡管中間型權利理論作為對規范現象的學理描述，關注到了物債二分不周延所致的權利中間地帶，已受到相當程度的接受與認可，但其亦面臨困境，如在解決歸屬問題上仍難以形成獨立的規范構造。

但是，且不論上述理論本身之妥當性如何，它們都難以為商品房消費者絕對優先權提供正當性支持。就事實物權理論而言，其旨在解決法律物權之公示性要求與權利人對物事實支配利益的沖突。這種將后者稱之為“事實物權\"的做法，不過是意圖借\"物權\"概念的規范效果對“事實支配\"地位加以確認和保護。但是，在商品房消費者享有絕對優先權的情形下，其除了已簽訂合同并支付全部或部分房款外，并未形成對房屋本身的事實支配。否則，“交付請求權”因已實現而無需再作特別考慮。既然商品房消費者對房屋并無事實支配關系，其事實物權人的地位也就欠缺基礎。就中間型權利理論來看，商品房消費者需滿足已支付全部價款、房屋轉移占有兩個核心要素，才可凝結出實質性物權。但是，《新批復》涉及的房屋交付請求權與價款返還請求權，同樣不滿足作為其理論前提的“占有移轉\"要件。既然中間型權利理論與《新批復》所要解決的問題截然有別，自然更談不上以之為理論依據了。

（三）生存權理論

現代民法理論認為，不動產上的利益可分為生存性利益與財產性利益，并在二者發生沖突時以生存性利益優先。比如，《民法典》第1159條規定，繼承債務的清償應為缺乏勞動能力且無生活來源的繼承人保留必要遺產。《民事訴訟法》第250條第1款亦規定，人民法院在扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入時，應保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。肇始于《舊批復》的規定，建筑工程承包人的優先受償權雖優于抵押權和其他債權，但無法對抗交付全部或者大部分款項的商品房消費者。有解釋認為，與承包人的經營利益相比，商品房消費者的生存利益應更值得保護，故前者的保護只能退居其次。這一維護商品房消費者生存權的精神，在《執行異議復議規定》第29條中得以延續，該條也進一步對商品房消費者優先保護要件作出了更為清晰的規定。實踐中，生存權理論也廣泛地成為支持商品房消費者權利優先保護之說理依據。@

在商品房預售制背景下，作為弱勢一方的商品房消費者不僅天然地存在無法辦理所有權登記的致命缺陷，還極有可能因開發商陷入債務問題而致其權利受損。此時，生存權理論常被認為具有維持實質正義的功能，理論上也有觀點支持其作為商品房消費者絕對優先權的正當性基礎。實踐中，為保障生存權且參照價款返還請求權的優先性，拆遷補償款、拆遷安置費的優先受償權也得到了承認。基于民生考慮，傾斜保護商品房消費者并賦予其優先保護地位并非不可理解，但生存權理論能否作為這種優先保護地位的正當性基礎，仍需進一步論證。

首先，生存權具有對公性。作為明確的法概念，“生存權”是由個人按照生存標準向國家提出并由其提供物質條件保障的權利。如在遭遇災害后造成的無房居住問題，國家作為責任主體通常以社會保障體系解決。《新批復》關注的是房企風險化解中權利順位問題，更多是私主體之間的權利義務安排。其次，基于生存權的保護，不能顧此失彼。《新批復》第3條賦予價款返還請求權的絕對優先性，有違民法之公平原則。這是因為，在建商品房僅是在建工程這一不動產之成分而并未形成獨立的物，建設工程優先受償權的效力應及于此。此時，建設工程價款優先受償權背后牽涉建筑企業工作人員尤其是農民工的工資債權，這亦與生存權密切相關。同理，若商品房消費者傾其所有或以主要積蓄支付房款，理應給予特別保護，但與同樣具有生存保障功能的職工工資債權相比，很難認為后者的受保護需求就比前者低。在生存權理論下，建設工程價款、職工工資債權與商品房消費者購房款在生存保障功能上，談不上敦優敦劣的問題。最后，實現“居者有其屋”的價值目標，并不以對用益的享有為必要。為保障人的主體地位及尊嚴，促進“居者有其屋\"的價值實現，完全可依照《民法典》第368條的“居住權”規定，抑或是基于《執行異議復議規定》第20條第3項“以所有換租賃\"的方式，實現對房屋的占有、使用。也即，商品房消費者購買房產并非保障其居住權這一生存權的必要、唯一的形式。

（四）中間結論

在《新批復》之下，既有的物權期待權理論、事實物權理論、生存權理論對商品房消費者權利絕對優先保護之正當性證成難謂成功。恰如所見，根植于我國的社會經濟背景，《新批復》的出臺旨在貫徹國家層面的\"保交樓、保民生、保穩定\"政策，化解期房交易中商品房爛尾、停工斷貸等獨特的現實問題。但是，前述政策因其臨時性與特殊問題指向性，可能欠缺更為全面的宏觀視角，尤其是未能顧及與更具長期性、穩定性的體系性法律規范的銜接，容易產生次生負面效應。就《新批復》的具體規定來看，商品房消費者權利的絕對優先保護必然引發與建設工程價款優先權人、以銀行為代表的抵押權人等更大范圍內的、關乎社會持續穩定群體的緊張關系。為此，《新批復》的具體內容需要作出必要調整，以便在紓解現實困境的同時，形成政策與法律規范相互影響、相互建塑的互補諧變關系。

三、分層建構：商品房消費者優先權的實現方式

結合優先權的正當性考量，《新批復》關于商品房消費者的優先保護應當作如下調整：房屋交付請求權是以全部價款支付為前提的，借助“債權物權化\"理論并賦予絕對優先保護具備正當性，應予保持；與之不同，作為金錢債權的價款返還請求權，其絕對優先地位欠缺理論層面與規則層面的正當性支持，只能獲得相對優先地位。

（一）作為絕對優先權的房屋交付請求權

1.債權物權化的房屋交付請求權

在我國不動產物權變動采登記生效模式下，房屋交付請求權只能定性為債權。否則，將有違《民法典》所確定的物權法定原則、物權公示公信原則等物債二分之理論與立法傳統。依《新批復》第2條規定，商品房消費者無論是已支付全部價款，還是在一審法庭辯論終結前補足剩余價款，其所獲得的房屋交付請求權，需以付清全部價款為前提，即商品房消費者一方的主給付義務已履行完畢。因此，基于買賣合同的對待給付利益實質上應當轉移給商品房消費者。尤其是在非因商品房消費者過錯造成的登記不能情形，商品房消費者對“名實不符”具有不可歸責性。其雖未進行登記，但獲得所有權的正當性很強。在《新批復》出臺前，作為債權的房屋交付請求權之優先地位，雖未如建設工程價款優先受償權那般得到民事實體法的明確認可，但在程序法規范中已被關注。例如，《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第15條、《異議復議規定》第29條均涉及該項權利的實現問題。在《新批復》出臺后，依據其第2條規定，房屋交付請求權取得了相對于建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權的絕對優先效力。

此時，房屋交付請求權雖為債權，但已明顯具有所有權人的部分法律地位而超出了債權的效力范疇，可借由“債權物權化\"理論來解釋商品房消費者這種法律地位的增強效果。此處所稱之“債權物權化\"意味著\"絕對性”，即債權具有某種在絕對權的情況下才享有的權利。比較法上，這種“具有物權效力的合同”已被認為是合同法與物權法的動態交互中較為重要的接觸點，一定程度上能產生對抗第三人的法律效果。

不過，具有物權效力的合同”意味著合同慣常的相對性被突破，因會危及交易預期而應慎重對待。對此，德國法上的做法是，在符合法定情形與公示條件時，因與物權法定原則、物權公示原則相契合，此時合同發生物權化之解釋力很強。但在我國法上直接嫁接德國法的法定機制抑或是公示機制，極易引發水土不服的問題。如有觀點認為，在不動產租賃情景之中，是占有使得承租人與出租人的租賃關系溢散，進而對抗房屋受讓人，據此，實質上是公示機制而非法定機制決定了合同對抗第三人的效力，后者僅是對該現象的法律確認與表達。基于《民法典》第403條、第545條、第641條、第745條等規定，約定未經公示仍產生對抗惡意第三人之效果，公示機制存在的必要性也被進一步否定。蓋因法定機制與公示機制的必要性存疑，合同何以具有物權效力，需另尋解釋。

房屋交付請求權的“債權物權化”，應以特定價值或政策考量為依托。如有學者認為，在傳統民法的物債二分之財產權法架構未改變之前，債權物權化對相對性的突破，僅于法律上有特別保護的利益才產生。就債權應否物權化的觀察，可據政策上所為之價值判斷。就此，“買賣不破租賃\"規則作為“債權物權化”之典型例證，就是預設了承租人為弱勢一方需提供傾斜保護，并同時兼顧維護交易安全之政策目的。債權物權化后的規范效果，即是租賃雙方的債權實際約束了不動產受讓人之物權。同樣，依據2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（已于2020年修正）第7條第1款的規定，即便拆遷人將位置、用途特定的補償安置房屋另行出賣給第三人，且第三人已登記獲得該房屋的所有權，但其權利仍無法優于被拆遷人請求優先取得該房屋的債權。在商品房消費者多為弱勢一方的情形下，結合國家“保交樓”政策的推行，商品房消費者的房屋交付請求權雖為債權，但經由物權化后便獲得了類似于所有權人的優先保護地位，并享有對抗第三人之絕對優先效果。如此解釋房屋交付請求權，不僅較好地回應了社會需求，符合公平正義的價值理念，亦能調和形式理性與法政策學之間的沖突。

2.絕對優先權的具體效果

首先，商品房消費者能在執行程序中提出執行異議或執行異議之訴。根據《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;執行程序若干問題的解釋》第14條規定，案外人依《民事訴訟法》第238條提出執行標的異議，需享有“所有權或者有其他足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利”，或依《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;的解釋》（下文簡稱《民訴法解釋》）第463條第1款規定，對執行標的享有“足以排除強制執行的權益”。前者借鑒了《日本民事執行法》第38條關于異議事由的規定，即“所有權及其他足以阻止轉讓或交付之權利”;后者借鑒了我國臺灣地區“強制執行法\"第15條關于異議事由的規定，即“足以排除強制執行之權利”。若以執行異議之訴救濟，《民訴法解釋》第310條第1款第1項認為，案外人就執行標的應享有“足以排除強制執行的民事權益”。一般認為，以所有權為執行異議或執行異議之訴的基礎，沒有爭議。從司法解釋的內容看，亦未排除物權之外的異議事由。因此，除所有權外，房屋交付請求權要達到同樣的效果，要么是“足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利”，要么屬于“足以排除強制執行的民事權益”。

不論是在執行異議階段還是執行異議之訴中，支付全部價款都是商品房消費者主張房屋交付請求權絕對優先效力的前提。相比于《異議復議規定》第29條“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”的比例規定所遭受的合理性質疑，在支付全部價款后商品房消費者房屋交付請求權享有排除執行的效力，在解釋上應更為順暢。此時，房屋交付請求權與不具有排除強制執行效力的普通債權有別，已依《新批復》第2條被確認為\"足以阻止標的轉讓、交付的實體權利”，或者“排除強制執行程序的民事權益”。實踐中，在商品房消費者已支付全部價款后，法院認為商品房消費者已享有“排除強制執行程序的民事權益”，進而支持其提出的執行異議之訴的做法，值得肯定。

其次，在破產程序中，商品房消費者房屋交付請求權可準用“取回權\"制度實現。所謂取回權，即所有權人或其他權利人不受破產程序約束，向破產管理人或破產債務人請求返還其“不屬于債務人財產\"的權利。至于“不屬于債務人財產\"之判斷，2002年《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條第5項就明確，“特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物”，不屬于債務人的破產財產。盡管 2020年修正的《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國企業破產法gt;若干問題的規定（二）》第2條有關債務人財產的排除規定未明確列舉前述情形，但其增設的“其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產”兜底條款，可為其提供解釋空間。從《新批復》的規定來看，商品房消費者雖未實際占有房屋，但其獲得的房屋交付請求權，是以付清全部價款為前提的。此時，在買賣合同之下，商品房消費者的房屋交付請求權雖為債權，但已借由“債權物權化\"理論為其實質獲得合同的對待給付利益提供了較強的正當性。蓋因物權化后的房屋交付請求權使得商品房消費者享有了類似于所有權人之地位，故其所購房屋已不再屬于破產債務人的破產財產。

商品房消費者所購房屋“不屬于破產財產”，自然意味著商品房消費者可依《企業破產法》第38條之規定，在破產程序中通過破產取回權獲得超強保護，以契合《新批復》價值層面的要求。又或者，依據最高人民法院的觀點，在開發商破產但商品房消費者已支付全部價款的情形，房屋雖為開發商之破產財產，但此時的商品房消費者所享有的交付請求權，是一種具有非金錢債務屬性的特殊債權，實現該債權并不會對其他破產債權人權益造成損害。該案中，房屋并未直接被排除在開發商的破產財產范圍外，但因開發商僅需為商品房消費者辦理過戶登記，法院認為履行這一非金錢債務并不與破產價值目標相違而應予以支持。盡管《新批復》在賦予商品房消費者房屋交付請求權優先效力時，并未整體關注其具體的實現程序或方式，但無論是向破產管理人或破產債務人主張取回，還是要求其實際履行交付，均殊途同歸。也即，如何稱謂并不會實際影響對商品房消費者絕對優先保護之法律效果。

需要注意的是，在房屋確定能交付的場合適用前述保護規定自無疑問，但在房屋僅具有“實際交付可能\"時，房屋交付請求權是否仍能達到類似于“取回權”的效果，可能需要特別對待。在前述情形下，商品房消費者所購房屋因未能竣工且未驗收合格，并不具有實際交付條件，還存在工程續建問題。尤其是在重整程序中，在建工程的復工續建效果往往成為程序能否成功的關鍵。此時，破產受理后復工續建所需的建設工程價款，無論是依據《企業破產法》第42條第4項，將保障為房企繼續營業而應支付的勞動報酬等作為共益債務受償，還是按照建設工程價款本身優先于抵押權、其他債權的順序受償，均可能因《新批復》第2條規定的房屋交付請求權之絕對優先性而無法獲得可靠保障。這極易挫敗外來投資者參與重整程序的信心，不利于改善開發商的破產窘境。可行的做法是，為工程續建而產生或設立的優先債權仍需按照一般法律原則處理，避免因僵化堅持商品房消費者房屋交付請求權的絕對優先效力而最終損害商品房消費者的利益。附帶說明的是，房屋交付請求權的取得以全部價款支付完畢為前提，故相關房屋買賣合同不屬于《企業破產法》第18條“雙方均未履行完畢的合同”，破產管理人無權行使破產解除權。

（二）作為相對優先權的價款返還請求權

1.金錢債權定性下的價款返還請求權

《新批復》第3條關于房屋不能交付且無實際交付可能時，價款返還請求權仍有絕對優先效力的規定，引發較大爭議。按照《新批復》第3條規定，在因房屋不能交付且無實際交付可能而致買賣合同確定無法實現時，商品房消費者需以價款返還請求權主張。此時，盡管存在為商品房消費者提供傾斜保護的需求，但賦予價款返還請求權絕對優先效力明顯不妥。一方面，《新批復》直接將價款返還請求權凌駕于銀行抵押權之上實現，看似傾斜保護了商品房消費者，實則加劇了開發商獲得融資的難度，極可能會引發系統性金融風險。另一方面，以價款返還請求權主張時，意味著房屋不能交付且無實際交付可能，即便此時賦予絕對優先效力，仍面臨保護不足的問題。這是因為，即便商品房消費者能獲價款返還請求權絕對優先實現的勝訴判決，但房屋不能交付且無實際交付可能的情形若是由開發商被動陷入資金困境引起的，仍面臨“執行難”的現實困境。若房價上漲，開發商故意造成房屋不能交付且無實際交付可能的，即便價款得以絕對優先返還，商品房消費者仍難以支付具有同樣居住功能的房屋價款。無論如何，前述結果均明顯與傾斜保護商品房消費者的初衷相悖。盡管《新批復》的出發點是好的，但價款返還請求權作為金錢債權，在既有規范體系下并無獲得絕對優先效力的正當性依據。

作為金錢債權，價款返還請求權缺乏債權物權化的先天條件，僅能作為一般優先權實現。在我國現行法律框架下，優先權包括針對債務人特定財產的特別優先權，以及針對債務人一般責任財產的一般優先權。前者如建設工程價款優先受償權，后者如職工工資債權或稅收債權優先權，二者均基于特殊政策考量而獲得其正當性。一般認為，特別優先權具有類似于擔保物權的效力，如建設工程價款優先受償權是基于建設工程中原材料、勞動價值的轉化或凝結，故理論上將其稱為法定抵押權。因該權利具有物權特征，故所保障的債權須與特定財產具有特殊牽連關系。例如，建設工程價款優先受償權所保障的債權涉及建筑材料款、人員工資、管理費用等實際支出的費用，不包括預期利潤或因違約造成的損失，反映的正是這個道理。《新批復》第3條涉及的價款返還請求權，雖不依附所購買的特定房屋，但權利指向特定的建設項目，整體上仍具有特別優先權的表征。然而，大多數情況下，預付購房款事實上并非構成預售房屋開發資金或開發成本。實踐中，“爛尾樓\"的出現通常與開發商挪用項目資金有關。直接將預付購房款與特定開發項目掛鉤進而賦予價款絕對優先保護效果，明顯缺乏正當基礎，容易引發“規范代替事實\"問題。鑒此，價款返還請求權不宜簡單視為如建設工程價款一般之特別優先權，將其作為一般優先權理解，反而更符合實際及其特殊的規范目的。

從既有規則來看，作為一般優先權的價款返還請求權，在權利實現上僅具有相對優先地位。需要說明的是，雖然順位是相對優先的，但并不能據此簡單地認為損害了商品房消費者利益。這是因為，此時的價款返還請求權作為一般優先權，針對的是開發商的全部責任財產而非僅限于特定的開發項目，其財產范圍包括一切可以用金錢價值衡量的地產、動產、債權等。至于一般優先權較為常見的類型，當屬職工工資債權、人身損害債權、稅收債權三類。其中，人身損害債權缺乏法律明確規定，稅收債權又深陷“國不與民爭利\"爭議，故同作為金錢債權的職工工資債權，便成為價款返還請求權最合適的順位參照。比較法上，諸如《日本民法典》第306條、《意大利民法典》第2751條等規定中，職工工資債權也通常作為一般先取特權對待。對此，盡管有主張認為，職工工資系勞力之對價，是勞工生活唯一之依賴，若不具有優先于抵押權的效力，實不足保護勞動者之基本權利，但這種觀點既與國際通行做法相悖，又隱形置換擔保物權人受償順位，顯然不妥。尤其是在《企業破產法》第113條、《公司法》第186條第2款、《商業銀行法》第71條第2款等業已明確其受償順位的前提下，《新批復》作為司法解釋并沒有充足的理由否定既有規定。準此，依循同一性質債權應處同一順位清償之法理，價款返還請求權應與職工工資債權獲同等對待。具體而言，價款返還請求權在參與分配程序、公司清算程序等非破產情形中，參照職工工資債權的優先清償順位，或在破產程序中作為開發商共益債務獲得優先清償。就此，賦予價款返還請求權相對優先效力較為可行，既能體現《新批復》側重保護商品房消費者之旨意，又能與既有的理論與規則體系相協調。

2.相對優先權的具體效果

首先，在開發商非破產情形，價款返還請求權具有相對優先效力。在不同金錢債權同時或先后指向被執行人的同一財產時，會涉及終局執行競合的處理。實踐中主要以參與分配程序解決。盡管按照2017年施行的《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》第4條規定，企業法人作為被執行人時不再適用參與分配制度，但囿于對破產程序缺乏了解，且出于破產程序可能面臨的高昂訴訟成本及較低的債權清償率等考慮，實務中仍存在以企業法人作為被執行人適用參與分配制度的現象。在開發商適用參與分配制度的場合，依《民訴法解釋》第508條之規定，該程序中執行所得價款應分別按照執行費用、優先受償債權、普通債權的順序清償，但其并未對各類優先受償債權之間的順位進行明確規定。2022年公布的《民事強制執行法（草案）》第179條第1款對此進行了明確，即執行款在優先清償執行費用和共益債務后，分別按照維持債權人基本生活、醫療所必需的工資、勞動報酬、醫療費用，對執行標的享有優先受償權的債權，其他民事債權這一順位清償。

但是，在既有規則已對債權受償順位作出規定時，《民事強制執行法（草案）》不宜作出過度突破甚至矛盾的規定。一方面，共益債務作為破產程序中獨有的制度，參與分配制度貿然借用這一概念存在巨大的法律風險;另一方面，職工工資債權并未在《民法典》中獲得優先性，即便存在側重保護需求但將其順位置于擔保物權這一優先受償權之前的做法，不僅有違實體法規定，亦破壞了法律的內在安定性。鑒此，關于參與分配程序中執行款的受償順位規定，未來強制執行法仍應基本遵循執行費用、優先受償權、普通債權之受償順位。其中，對各類關涉國計民生及社會穩定的一般優先權順位，則依立法者對各類社會關系在價值層面的重要性確定。

如前述，金錢債權定性下的價款返還請求權與職工工資債權處于同一清償順位，已無理論上的重大障礙。此時，參與分配程序雖被定位于執行法內部，但通常作為\"小破產程序\"理解。因此，價款返還請求權的實現，可參照《企業破產法》第113條、《公司法》第186條第2款、《商業銀行法》第71條第2款確認的清償順位，以及實踐中將職工工資債權劣后擔保物權清償的做法，獲得相對優先實現。另需說明的是，在非破產場合，商品房消費者價款返還請求權的相對優先實現，還可從近似主體的受償順位中得到印證。如2021年《最高人民法院關于發布第27批指導性案例的通知》中已經明確，若被執行人為房地產開發企業，且被執行的不動產為登記于其名下的商品房，則《異議復議規定》第28條與第29條在適用上產生競合。司法實踐中認為，《異議復議規定》第28條中的不動產實受人權利雖被賦予“物權”名義，但本質仍是債權，只能劣后于建設工程價款優先受償權及擔保物權。基于此，商品房消費者與不動產買受人之價款返還請求權，同作為金錢債權的清償順位作相同理解并無明顯不妥。

其次，在開發商破產情形，價款返還請求權作為共益債務實現，仍僅具相對優先效力。開發商破產較一般企業法人破產更為特殊，其背后涉及與農民工工資密切相關的建設工程價款、商品房消費者賴以生存的房屋、銀行抵押權等盤根錯節的權益關系，盲目走向破產清算，會使其財產迅速貶值而致債權清償率極低。在由傳統的破產清算主義向現代的破產再建主義全面轉化的國際化浪潮下，若開發商仍具有“破產挽救”可能，實踐中的通常做法是選擇重整程序進行挽救。此時，對\"破產申請受理前成立\"且“雙方均未履行完畢”的房屋買賣合同，破產管理人依據《企業破產法》第18條的規定，可作出的選擇有二：一是選擇繼續履行合同。在重整程序中，破產管理人極有可能作出此選擇。若重整成功，房屋交付請求權得以實現，依據《新批復》第2條處理，此不贅述。若重整失敗，商品房消費者因房屋繼續修建而按期支付的購房款，以及重整前已經支付的部分房款，分別依據《企業破產法》第42條第1項、第3項作為開發商的共益債務受償;二是決定解除合同。此時，商品房消費者已支付價款同樣符合《企業破產法》第42條第3項的條件，仍以開發商的共益債務獲得優先受償。需要注意的是，現行破產法并未限制一般解除權的行使，商品房消費者若因開發商無法交付房屋而解除合同的，即便已支付價款可通過《企業破產法》第53條申報普通債權@，但其若是在人民法院受理破產申請后提出的，仍符合《企業破產法》第42條第3項的條件，可作為開發商的共益債務對待。

在破產程序中，共益債務是以破產財產作為受償基礎的，即僅相對于普通債權人就破產財產優先受償，而無法優于擔保物權。例如，依據2020年修正的《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國企業破產法gt;若干問題的規定（二）》第3條第2款的規定，若以特定財產用于清償共益債務，應是擔保物權消滅或實現擔保物權后的剩余部分。照此規定，破產程序中，權利實現順位基本遵循基于所有權的取回權、擔保物權的別除權、破產費用與共益債權、其他優先債權、普通債權。據此，實踐中對商品房消費者已付價款從開發商\"破產財產\"中實現的做法值得肯定。

四、結語

為妥善處置樓市頻繁暴雷引發的利益沖突，《新批復》對商品房消費者的權利保護問題作出專門規定，具有維護市場經濟健康發展與社會持續穩定的積極價值，值得充分肯定。遺憾的是，即使《新批復》的出臺意在貫徹“保交樓\"政策，但“一刀切\"地賦予商品房消費者絕對優先權則有失妥當，在現有理論和法律體系下難獲證立。

據此，商品房消費者權利優先保護應依循分層建構路徑予以調整：一方面，繼續保留房屋交付請求權作為絕對優先權。商品房消費者能夠在執行程序中通過執行異議、執行異議之訴保障其權益實現，亦能在破產程序中獲得破產取回權的行使效果;另一方面，價款返還請求權“降格\"為相對優先權。此時，價款返還請求權在非破產程序中的具體效力，不應超過擔保物權以及工程款優先受償權等特別優先權，應比照破產、公司清算等程序中職工工資債權這一金錢債權而獲相對優先受償，而在破產程序中則應作為開發商的共益債務獲得優先實現。總之，為緩解期房交易弊端引發的現實難題，《新批復》作為過渡時期的產物尚有不斷完善之需要。

Abstract：Regarding the priorityprotection of consumer rights in commercial housing，the newreply from the Supreme People's Court basically continues the existing practice，granting absolute priority to the rights of commercial housing consumers，including the right to request deliveryof the houseand the right to request a refund of the payment.However，theexisting theoriesofexpectant rights，actual property rights，and theright to survival are diffcult toestablish their legitimacy.The new replyis basedon legislative policy considerations to address specific practical problems，representing a concrete manifestation of the'protecting house delivery' policy. However，this does not mean that the diffrent rights of commercial housing consumers should be treated uniformly without distinction.Under the current legal framework，if commercial housing consumers have paid the full price，the right torequest delivery of the house，asa property right，can be absolutely prioritized in enforcement proceduresand bankruptcy proceedings.On the contrary，the right to request a refund of the payment，as a monetary claim，can only obtain arelative priorityposition in enforcement procedures and bankruptcy proceedings.

Keywords： commercial housing consumers; right to request delivery of the house; right to request a refund of the payment; absolute priority; relative priority