高校內部規則之法理困境與出路

摘 要:當前高校內部規則的突出問題表現為對法律授予自由裁量權的模糊認識與不規范使用,從而引發兩大難題:一是制定依據上是授權立法抑或越權行為?二是內容效力上是創新生成抑或法律抵觸?走出困境三部曲是:明辨高校內部規則的法律性質是邏輯起點;確立制定原則、界定抵觸標準是規范高校自由裁量權的關鍵所在;正當程序法律原則的運用與體現是制度性保障。

關鍵詞:高校;內部規則;自由裁量權;法律地位;抵觸標準;法律原則

我國高校管理涉及的規范主要包括三種類型:一是屬于法律淵源的憲法、法律、法規和規章;二是教育行政機關制定的其他規范性文件;三是學校自行制定的內部管理規章制度。第三種類型即為高校內部規則,是高校為順利實施教育教學活動而制定的進行內部管理的依據和準則,包括學校章程、制度、校規以及各種管理細則等。高校制定內部規則,是提高管理水平及效率的有效手段,也是學校正常運作和發展的制度性保障。然而,當前對高校內部規則的性質、依據、權限、效力范圍等法律問題依然存在模糊認識和持久紛爭,直接影響了高校依法治校、依法施教政策的充分落實。本文力圖從法理視角對高校內部規則長期以來難以徹底排解的困境及其出路展開論述。

一、高校內部規則之法理困境

我國《高等教育法》明確規定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權力。這種自主管理權,實際上是法律賦予學校為保證實現其機構目標而對其內部事務進行處置的“自由裁量權”,當前高校內部規則的突出問題表現為對這種自由裁量權的模糊認識及不規范使用。

(一)制定依據上:授權立法抑或越權行為?

目前高校制定內部規則的依據主要來自于法律、法規和規章的授權,一般可區分為具體性授權和概括性授權兩種情形。

具體性授權是指法律、法規或規章對高等教育某一具體事項授權高校作出實施性操作性規定,在這種情況下,授權立法的內容、范圍及效力相對容易界定。如《教育法》第21條規定“國家實行學業證書制度。經國家批準設立或者認可的學校及其他教育機構按照國家有關規定,頒發學歷證書或者其他學業證書”。第22條規定“國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或者專業技術水平的人員授予相應的學位,頒發學位證書”。《學位條例暫行實施辦法》第25條規定:“學位授予單位可根據本暫行實施辦法,制定本單位授予學位的工作細則。”又如《普通高等學校學生管理規定》第68條規定:“高等學校應當根據本規定制定或修改學校的學生管理規定,報主管教育行政部門備案(中央部委屬校同時抄報所在地省級教育行政部門),并及時向學生公布。”

另一種情形是概括性授權,如《高等教育法》第11條規定“高等學校應當面向社會,依法自主辦學,實行民主管理”。法律賦予高校辦學自主權,相應地賦予了高校基于自主管理權制定內部規則的權力。法律并賦予這種內部規則一定的強制性約束力,如《教育法》第28條規定,學生要“遵守所在高校或者其他教育機構的管理制度”。但由于授權高度概括抽象而導致授權范圍不甚明確,在賦予高校較大范圍自主權的同時也常常使其陷入困境。實踐中,高校內部規則的內容涵蓋學校管理各個領域,很難確切認定這些內部規則是否均在法律授權的自主管理權限之內,或者至少沒有違背立法宗旨或授權本意,尤其是對師生權益作出限制性規定時,究竟是授權立法還是越權行為往往難以界定。

(二)內容效力上:創新立法抑或法律抵觸?

高校內部規則通常根據學校管理實際需要而制定,與法律法規及規章相比,其對學校師生的制約規范效果更直接、明顯。按照行政法上的“適用優先規則”,只要不構成與上位法的抵觸,就應認可其優先適用的效力。它們在實際生活中的作用是毋庸置疑的,法治并不一概排除這些內部規則在實踐中的適用效力。

但從目前情況看,高校內部規則抵觸上位法的現象比較嚴重。突出表現為:限縮上位法規定的權利,或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的義務范圍。有的高校片面強調“從嚴治校”和“從嚴治教”,其規則內容單方面反映學校管理者的意愿,與有關教育法律法規相比,對教師和學生設置的標準更高,要求與處理也更嚴,從而對學校成員的權益保護不足,甚至包括一些明顯違背法治原則的規定。比如浙江省某高校《教師課堂行為規范》規定教師在課堂上必須站著授課;學生曠課達到3次(含)以上就不能參加本課程的考核。這些規則在使用中一旦發生爭議,其內容效力就會受到質疑:是否抵觸上位法或違背法治原則與精神?此外,一些學校以學校自主權為借口抵制對學校內部的司法審查。到底哪些內容屬于學校自主權的范圍?哪些又是國家法律規定的事項?由于學校自治與國家法治之間的界限不甚清晰,從而導致高校內部規則的效力范圍亦不甚明確。

二、高校內部規則法理困惑之成因分析

(一)法律授權的概括性

隨著我國教育法律法規的補充、修改和進一步完善,教育改革與發展納入了依法治校、依法執教的法治軌道。但由于現有立法很大程度上把涉及到學校管理的規則制訂權授予了高校,更重要的是,法律對高校進行的授權比較模糊,大量授權性與原則性規定賦予高校較大范圍的自由裁量權。學校在適用自由裁量權制定內部規則時,該如何衡量這些規則的合法性、合理性?又該如何實現對廣大師生合法權益的充分保障?目前無論理論上還是實踐中均未形成統一的認識,導致高校紛爭屢屢發生。

(二)法律地位的模糊性

高校內部規則的性質與高校法律地位密切相關。我國高校實際上一直處于模糊的法律定位。法學理論中至少有兩種學說:第一種是國家授權理論,認為高等學校在向學生提供國家學歷教育服務中行使的權力屬于公權力,基于其內部管理需要制定規則的權力來自法律的授權,高校也因此成為行政主體中的法律法規授權組織。第二種理論認為學校規則制定權來自學校內部成員的一致認可。作為社會組織的高等學校,其自主管理權來自于成員或成員代表的一致同意,而不是學校外部的主體授予的。學校成員通過民主程序制定規則并共同遵守,民主本身就是產生權威的一種機制。[1]理論認識不清直接導致對于高校內部規則應當包含哪些內容以及其效力的不同理解。

(三)抵觸標準的不明確性

高校制定內部規則時一般要有法律依據或符合立法宗旨與目的,至少沒有違反法律法規的禁止性規定,否則可認定其違法或無效。但由于法律授權的概括性和抽象性,通常很難認定學校內部規則是否抵觸了上位法,特別是高校在法律、法規和規章未涉及的方面根據傳統做法或創新生成的規則是否構成抵觸,是否一律無效。由于對自主管理權限的理解不一致,且高校內部規則數量多、內容廣,在實踐中如何認定其與上位法相抵觸,在許多情況下不是一件易事。尤其是在授權不明或突破上位法范圍時,我國法學理論界與實務部門還未對此形成統一明確的界定標準。

(四)制定程序的不規范性

高校內部規則的合法性包括實體與程序兩方面的合法正當性,但由于我們長期受“重實體、輕程序”觀念的影響,學校內部規則也往往缺乏程序內容,太多的關注于權利義務的實體規定。沒有程序的保障,制定規則過程隨意性較大,缺乏計劃性和充分論證,遇到需要時就臨時炮制一個,制度也難以得到充分的貫徹落實;內容上單向意志性也較明顯,而且易于出現規則之間互相重復、打架或沖突的尷尬情形。而在這樣一個走向權利的時代,程序權利日益成為利害關系人所追求的具有獨立價值的重要權利,沒有程序保障與規范的實體決定不能取得令人信服的效果。

三、高校內部規則走出法理困境之對策性思考

(一)邏輯起點:高校內部規則的法律性質辨析

按照我國《民法通則》規定,高校是事業單位法人,享有普通的民事權利,也承擔一般的民事責任。但學校與學生、教職員工之間的關系還存在民事法律關系以外的其他關系。比如學校對學生享有特殊的管理權限,如紀律處分,頒布學歷學位證書,制定校紀校規等,其行為又明顯帶有公權力性質。行政訴訟實踐采用“法律法規授權組織”這一概念,認為凡是法律法規授權組織實施公權力的行為,均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟,從而賦予了高校在特定情形下的行政主體地位。[2]筆者認為,基于高校不同性質的法律地位與管理行為,其內部規則的屬性亦可分為兩類。

一類是行政法上的其他規范性文件。學校作為行政主體(法律法規授權的組織)代表國家行使教育管理權時,根據法律法規授權制定的實施細則屬于行政法律規范,稱之為“其他規范性文件”。具有以下特點:(1)制定依據上有明確的法律法規授權;(2)行為性質上是高校以行政主體身份作出的一種抽象行政行為;(3)管理權限上是高校為實現國家教育目的而依法行使公權力;(4)內容范圍上主要是針對相對人的基本權利(如受教育權)作出規定,如紀律處分,頒布學歷學位證書,制定校紀校規等;(5)效力救濟上具有對外效力,可納入司法審查。如果它侵害了高校管理相對人的重要權利,則相對人有權尋求法律救濟,提起行政復議或行政訴訟。

另一類是教育管理補充性文件,指學校作為民事主體,根據辦學自主權實施內部管理時所制定的內部文件。如《高等教育法》第四、五、六章的規定明確了高校擁有招生方案和調節系科招生比例的辦學自主權;《教育法》第28條規定,學校擁有按照章程自主管理等九項權利。根據現行教育法規定,大學自治有三層含義:一是高校辦學自主;二是校內行政管理;三是學術自由。基于此,高校制定規則的內容比較寬泛,既包括在教育法明確列舉的自治范圍以內作出的具體規定,也包括高校基于自身目標和管理運營實際需要而創制生成的一些管理制度或慣例。其特點是:(1)依據上基于高校內部自治需要而產生;(2)權限上是根據教育法授予的自治管理權;(3)內容上既包括法律明確列舉的自治范圍,也包括填補法律法規規章空白的拓展性規定;(4)性質上雖然不屬于法的淵源,但在相當意義上是法律、法規和規章的延伸和補充,是對教育法律體系的有益拓展;(5)效力上屬于內部規定,一般不納入司法審查,但各級主管部門有監察權。

(二)核心問題:規范高校自由裁量權是走出困境之關鍵所在

1. 制定高校內部規則基本原則——法律保留和比例原則

作為事業法人的高等院校根據法律規定享有高度的自主管理權限。但由于國家法律法規授權范圍含糊不明導致其自治管理權限特別是內部規則的合法性正當性問題備受關注。欲排解對內部規則效力的質疑,關鍵是要保證對“法律保留原則”和“比例原則”的有效適用。

所謂法律保留原則,是指對憲法關于公民基本權利的限制等專屬的立法事項,必須由立法機關法律規定,行政機關不得代為規定,行政機關實施任何行政行為必須有法律授權。適用到高校內部規則領域,凡涉及師生的公民基本權利,如受教育權、人身權、財產權等重要事項,須有法律明文規定或明確授權,特別是足以剝奪大學生學習自由的退學或開除學籍處分,更應以法律明定其事由、范圍和效力,而學校不得自行規定或超越授權范圍作出限制權益的規定。[3]

行政法意義上,比例原則是指公共權力的行使在侵害公民或其他相對人權利時,除須有法律依據外,還須選擇在侵害相對人權利最小的范圍內行使。其核心內容是必要性原則(又稱最小侵害原則),是指行政主體在使用行政手段實現某一行政目的時,如果存在多種可以選擇的手段時,則必須選擇對相對人不會造成損害或損害最小的手段。故學校制定嚴格管理(限權性)制度,要充分考慮目的與手段之間的和諧關系,不能僅為了嚴格校紀校規而放棄、甚至排除基本權利和比例原則的一般要求所包含的法治保障。具體有三層要求:其一,制定內部規則是否可以達到“欲求之目的”,若有利于落實教育任務實現有效管理之目的則可為,反之無需制訂;其二,對不符合必要性原則的內部規則應加以變更,使之達到必要性或最小損害標準;其三,內部規則作為高校實施學校管理的必要手段,其采取的措施與所要達到的目的之間須相稱與平衡,尤其不能以犧牲當事人基本權利為代價。

2.高校內部規則抵觸上位法的標準認定

高校制定內部規則或對內部規則進行審查時,如何認定其與法律法規及規章相抵觸,這具有重要的現實意義。從詞義上看,“抵觸”一詞含有違背違反、抵觸矛盾、反對相反之意。從法學意義上講,相抵觸是指調整同一對象的法律規范之間的“有你無我、有我無你”式的不相容性。[4]具體表現為兩種情形:一是與上位法的明文規定相沖突、相違背,即直接抵觸;二是與上位法的原則和精神相沖突、相違背,即間接抵觸。在實踐中認定抵觸標準的難題主要在于:上位法沒有規定時,下位法能否做之外的規定?即下位法規定了上位法沒有作出規定的事項或對規定事項進行了補充和拓展,是否構成抵觸?

由于我國現行教育法律規范調整的范圍較窄,而且立法相對滯后未能及時得到修正,教育管理的某些領域還無法可依,有些管理事項往往需要由高校自行制定內部文件加以調整。當然,這并不意味著高校就可以隨意制定規則。一般地,當法律、法規和規章對某一具體事項的授權規定比較明確的情況下,高校可以制定其他規范性文件使之進一步具體化,否則就是無法律依據;而且制定的實施細則內容要在授權范圍內不能違反授權法已有的規定,特別是對授權法規定的權利不能作限縮性規定,即不能縮小權利或擴大義務。但事實上高校制定內部規則不僅基于明確授權而為之,更多的是基于法律授予的寬泛的自主權而產生的,甚至是以自由裁量權創造性地作出決定或以此方式直接作出改變法律狀況的決定。在這種情況下,如何認定抵觸標準?

從我國立法精神、法律規范的相關規定以及執法現狀看,在沒有得到授權的情況下,突破上位法立法范圍,在一定程度上是允許的,有時甚至是必要的,并且也是客觀存在的。筆者認為,抵觸標準的認定要因內部規則的性質及內容而定。對于根據具體性授權而制定的執行性(解釋性或實施性)規范性文件,因其內容通常涉及師生受憲法保障的基本權利,故應作嚴格限制,原則上不能超越上位法的規定范圍。而對于其他填補立法空白的內部規則或者限權性內部規則,一般應符合下列要件才具有合法性:(1)符合上位法基本原則與精神;(2)不違背上位法立法目的和意圖;(3)不超越專屬立法權限;(4)不違背強制性規定;(5)不對抗其他主體的合法權利;(6)遵循正當程序而制定;(7)符合情勢變更原則。[5]

(三)制度保障:正當程序法律原則的運用與體現

正當程序原則起源于英國法中的“自然正義”,光大于美國法所繼承的“正當法律程序”,被視為“看得見的正義”。20世紀以來,該原則已被多數國家確立為一項行政法基本原則,其基本理念是:政府對公民基本權利的限制或剝奪只有在遵循具有正當性規定的前提下方能許可。常表述為“程序參與性原則”和“程序中立性原則”,基本要求有:決定者的中立性、當事人雙方的平等性、決定過程的透明性和參與性、防止決定結果的恣意性等。它要求規則的制定和適用程序具有正當性,能有效控制自由裁量權的濫用。為此,我們應充分發揮正當法律程序在教育領域的重要價值。由于正當程序彌補了實體規則的不足,可以給高校教育提供立法以外的規范依據,一定程度上消解了我國當前受教育者權利保障方面的不足與缺憾。

近年來,學界一致呼吁將正當程序原則貫穿于高等教育立法之中。自然,高校的內部規則也應當體現和貫徹這一原則,這是高校行政管理民主化的必然要求,無疑也有利于保障高校在制定內部規則過程中對自由裁量權的正確行使。正當程序的運用,一方面是指高校內部規則的產生、修改、通過等程序均應符合法律規定,應該征求廣大師生的意見,讓他們真正參與到規則制定過程中來,體現一種公正、公開和平等的法律價值。另一方面,高校內部規則的執行也應該符合相關法律的規定。明確宣示師生權利的行使程序,健全申訴機制和聽證制度,保障當事人的知情權、申辯權和申訴權,尤其要最大限度地保證懲戒性管理行為的公正性,維護廣大師生的合法權益。

四、結語

行文至此,筆者立足于有限認識從法理視角對高校內部規則如何走出困境提出了淺顯看法,相信對高等院校規范內部管理減少不必要的紛爭有所裨益,也希冀以此進一步推動對高等教育管理領域的法治思考與研究。

參考文獻:

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[3]蔡震榮.行政法理論與基本人權之保障[M]. 臺灣:臺灣五南圖書出版公司,1999.98.

[4]孔祥俊.法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補[M].北京:人民法院出版社,2004.158.

[5]顧建亞.突破上位法時的抵觸標準——以“其他規范性文件”為研究基點[J].中國地質大學學報(社會科學版),2006(4):89-90.