公司章程在公司治理中的作用

王　哲

摘 要：文章以董事會的獨立性和有效性研究為中心，針對目前我國公司治理中普遍存在的問題，在新《公司法》的條件下，探討了公司章程在公司治理中的作用。

關鍵詞：公司章程 公司治理 作用

中圖分類號：D922.291.91

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）01-091-02

一、概說

公司章程的概念有形式意義和實質意義之分。形式意義的公司章程，是指關于公司組織和公司行為的基本規則的書面文件。實質意義的公司章程，則是指對公司及其成員具有拘束力的關于公司組織和行為的自治性規則。

關于公司治理的含義，國內外學者尚未形成較為一致的說法。就國內學界而言，李維安教授的定義較為全面，同時兼有前瞻性。所謂公司治理是指，通過一套包括正式或非正式的、內部或外部的制度或機制來協調公司與所有利益相關者之間的利益關系，以保證公司決策的科學化，從而最終維護公司各方面利益的一種制度安排……公司治理的目標不僅是股東利益的最大化，而且還要保證公司決策的科學化，從而保證公司各相關者的利益最大化。

二、我國公司治理中存在的主要問題

在2004年上海證券交易所發布的《中國公司治理報告（2004）——董事會的獨立性和有效性》中指出，我國目前上市公司董事會運作仍然存在許多深層次的矛盾和問題。

1.董事會制度形式化與內部人控制問題十分突出。

2.董事會決策議事機制的獨立性有待提高。

3.獨立董事缺乏獨立性，制度建設還存在很多問題和障礙。

4.董事會專門委員會基本上未能發揮作用。

5.董事會考核與薪酬體系很不合理，缺乏有效的董事考核機制和長期激勵機制。

6.法律體系不完善，董事的民事權利與民事責任欠明確且不對等。

7.監事會的作用沒有得到發揮。在實踐上，監事會往往成為內部人控制的工具而加劇了內部人控制的嚴重性和形式上的“合規性”。

8.利益相關者尚未對董事會形成必要的監督，包括銀行、控制權市場和經理市場、機構投資者、行業組織和中介機構以及其他利益相關者（如職工）對董事會的監督作用很有限。

當然，我們應當看到，此報告的做出時間為2004年，在這之后，我國上市公司的治理情況發生了很大的變化。例如隨著股改的順利完成，一股獨大的問題和內部人控制的問題將得到緩解。隨著修改后的《公司法》的生效，董事的民事責任已經得到了明確的規定，股東代表訴訟機制的引入也為保護公司和中小股東的利益提供了法律上的依據。

三、公司章程在公司治理中的作用

公司治理機制要解決的核心問題是一種委托代理關系問題。從這一角度來看，公司治理機制可以概括為三個方面：即聘選、激勵和監督。聘選要解決的問題是委托人如何選擇代理人；激勵要解決的問題是代理人是否努力工作，涉及委托人需要采取哪些收益分配激勵手段，以使代理人最大限度地努力實現委托人的目標；監督要解決的問題是代理人為誰工作（也包括是否努力工作），強調委托人對代理人行為進行考核和制約，以防止代理人不努力或其行為偏離委托人的利益。

1.董事提名與選聘。選聘制度通常包括三方面的內容：一是選民問題，即誰在理論上或實際上有權提名候選人和對候選人進行投票表決；二是選票計算規則，即在按照既定的投票規則所產生的選票分布情況下，究竟誰能當選；三是投票方式問題，即股東可采取何種方式（如親自投票、委托代理人投票等），通過何種媒介（如郵寄投票、網上投票等）進行表決。

我國新《公司法》的亮點之一在于累積投票制的引入。所謂累積投票制是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。累積投票制的作用在于：其一，保護少數股權者的利益，防止控制股東完全操縱選舉，避免控制股東壟斷全部董事的選任，從而矯正贏家通吃型表決制度存在的弊端。其二，由于小股東有機會將其代言人選入董事會和監事會，可對經營者形成有效的監督機制，也使得董事會來自大股東的董事和公司管理人員在進行決策時更加謹慎。其三，引導、促進獨立董事真正發揮獨立作用，避免獨立董事為大股東所控制。

我國新《公司法》在第106條對累積投票制進行了規定，即股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議。

由此可見，我國新《公司法》為公司章程引入累積投票制留下了很大的空間，股東大會可以通過將累積投票制引入公司章程來充分保護中小股東的利益，形成對控股股東和董事會的有效監督和制約。需要注意的是，這條規定僅針對股份有限公司而言，這無非表明我國立法者更加重視股份有限公司，尤其是上市公司中的少數股東的保護。問題在于，對于控股股東而言，在其缺乏將累積投票制訂入公司章程的激勵時，能否保證累積投票制順利訂入公司章程呢。

2.董事會議事機制。良好的議事機制是董事會充分發揮自身作用的關鍵因素，也是董事會獨立性和有效性的重要保證。議事規則本身有許多“軟”的內容，公司董事會在具體運作時有較大的靈活空間。這有兩個結果：一方面，單純的法律制度不能保證良好的董事會議事制度；另一方面，公司本身的特性使得董事會議事機制必然具有鮮明的自身特色，表面上和法律法規的一致并不一定意味著議事機制同樣有效和獨立。

公司的決策和投票制度通常包含兩個部分：股東大會的決策制度（即公司股東與董事會的決策權力劃分），董事會的決策制度（即董事會與經理層的決策權力劃分）。對于董事會的決策制度，我國新《公司法》對有限責任公司和股份有限公司董事會和經理的職責作了明確的規定，但是新《公司法》對有限責任公司董事會決策制度規定較少，賦予了有限責任公司董事會更大的自治空間。我國新《公司法》第49條規定，董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。第45條規定，董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。第51條規定，股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。就第46條而言，其規定，董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。也就是說，董事任期可以采用所謂的交叉制。如果公司采用交叉任期制，董事的改選可以交叉進行。

3.獨立董事。在所有權和控制權分離的條件下，現代公司治理所要解決的核心問題，是由這一分離所產生的“內部人”控制和道德風險問題。在這一方面，保持董事會的獨立性至關重要。獨立董事制度正是為適應增強董事會獨立性這一要求而產生的：它通過外部獨立董事對內部人形成一種制約，一方面可以約束控股股東利用其控制地位做出不利于公司和其他中小股東的行為，另一方面可以強化董事會對公司高級管理人員的監督，減弱內部人控制所帶來的負面作用。

新《公司法》第123條首次對獨立董事做出規定，即上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。但至于獨立董事如何運作，其在整個公司法中的作用并未作任何規定，因此，獨立董事在公司治理中的獨特作用包括其資格，與其他內部董事以及監事會的關系分工等問題，都應有公司章程進行規制。公司的治理結構將從過去的一元制——監事會制度，變成兩元制——監事會與獨立董事并行。兩元的治理制度在我國還很新穎，一般監事會主要監督公司內部的運作，而獨立董事則對公司的外部運營進行監督，但是仍有必要十分謹慎合理地分配監事會與獨立董事的權力，這就要求公司章程制定符合公司需要的監督體系，最大限度地發揮公司治理的優勢。

4.股東與董事會。在現代股份公司運作中，股東因供給資本而擁有公司的聲譽控制權，他們的基本權利是選舉公司董事會作為他們在公司決策中的代理人。董事會代表股東負責審批公司長期經營戰略、負責聘任首席執行官和監督經理層。上市公司能否以股東利益最大化為目標，取決于董事會這個委托代理機制中的核心環節。

對此，應當在公司章程中強化單個董事及整個董事會的責任，包括完善董事會的結構與決策程序，確保董事會對公司的戰略性指導和對管理人員的有效監督，并確保董事會對公司和股東負責，使董事會的決策和運作真正符合全體股東的根本利益，而不是取決于大股東或者個別關鍵人的特定偏好和利益。同時，在公司章程中對股東大會的投票制度進行改造，例如，完善累積投票制、推進委托投票制度、試行并逐步推廣網絡投票形式。通過這些制度的實施促進股東大會的有效運作，確實讓廣大中小股東積極、主動地參與到公司治理和股東大會決策中來，增強對董事會的監督和約束。不僅如此，推進委托投票制度還可以促進表決權代理爭奪的產生，而對于控制權的爭奪，如敵意收購等，能夠有效地為董事會和管理層施加壓力，從而促進董事會和管理層高效率地運作。

5.董事會與高層管理人員的關系。如何處理好董事會與高層管理人員之間的關系一直是完善公司治理的重要課題，國內外的學術界和實務界都對此進行了深入的研究。在一般的公司治理結構中，董事會由股東大會選舉，代表股東負責審批公司長期經營戰略，董事會對股東承擔受托責任，通過任命高級經理人員、制定其報酬和設定審計委員會等對經理人員進行監督和激勵。董事會對高管的監督和激勵職能的實現將直接影響到公司的經營業績，是建立良好公司治理機制的重要環節。

6.董事薪酬與激勵。董事薪酬，使公司為董事在董事會及其下屬委員會所提供的服務而支付的報酬。董事薪酬是公司治理的一項重要內容。董事薪酬的主要目標是激勵董事努力履行自己的職責。

7.董事的義務與責任。現代公司的權力分配正由早期的股東大會中心主義向董事會中心主義轉變，董事會實際上已經成為公司治理的中樞機構。作為對內決定公司事務、對外代表公司的董事，其權力也日趨擴張?；跈嗬c責任相對稱的原則，在董事權利擴張的同時，有必要強化董事的義務，并建立行之有效的責任追究制度。

我國新《公司法》第150條，第113條，第20條，第21條規定了董事違反勤勉義務和忠實義務時，由股東代表公司提起訴訟的股東代表訴訟制度。第153條，第20條規定了董事違反勤勉義務和忠實義務侵害股東權益的股東直接訴訟制度。這些制度為董事審慎的履行其受信義務提供了極好的法律支持。仔細閱讀這些條款不難發現，在第150條、第113條、第20條、第153條和第20條中，均提到了公司章程的違反，足以見得公司章程對于董事的拘束力。因此，在公司章程中強化和細化董事的受信義務，無疑將極大地促進董事會在公司治理中勤勉忠實地履行其職責，從而提高整個公司治理的水平。

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（作者單位：清華大學法學院 北京 100000）

（責編：呂尚）