論我國商事登記制度的缺陷和完善

郭　洋

【摘 要】商事登記制度是商法的重要組成部分，需要從以下幾個方面來不斷完善：商事登記的立法模式的選擇；商事登記的性質和功能；強制登記的存廢；商事登記的實質審查與形式審查；主體資格與經營資格的分合問題等，以期能更有效的維護交易安全和當事人的合法權益。

【關鍵詞】商事登記 現狀 完善

商事登記又稱商業登記，是指商主體或商主體的籌辦人或負責人、代表人，為設立、變更或終止商主體資格，依照商法典、專門的商事登記法或其它法律法規中的相關內容及程序，將法定登記事項向登記主管機關提出，經其審查核準，登記于登記簿并公布于眾的行為。

一、我國商事登記制度立法的現狀

（一）我國商事登記立法的特點

中古時代，商人組織行會，欲取得商人資格，必須注冊登記在會員名簿上，是謂商事登記法之搖籃。隨著市場經濟體制的逐步確立和相關精神的日益滲透，對商事登記制度的建立大有裨益，但意識形態層面的影響是深遠且隱性的；其次我國現行立法體制實際上深受行政體制的制約和影響，多數單行法紀實施條例概由國務院所屬部委負責起草。再者，由于商法理論研究的不足，使商事登記制度難以形成一個有機的體系。在學界尚不清楚何為“商”的情況下，苛求立法機關或有關部門制定一套統一、完整、協調，并充滿現代理念的商事登記制度，顯然是不切實際的。

（二）我國現行商事登記制度立法的缺陷與不足

1.我國商事登記立法分散、政出多門，缺乏統一立法的理念和規劃

我國目前并無統一的商事登記立法，有關商事登記制度的規定散見于各匯總法律法規中。林林總總并不意味著完美，缺乏宏觀考慮和整體協調的龐雜體系和分散立法的直接后果是法律文件的內容既有交叉重疊，又有相互沖撞的對抗，更有疏漏的法律盲點和真空地帶。

2.我國商事登記的多元立法，導致差別待遇現象嚴重且程序極不統一

由于商事登記法規的規定不統一，不同的商事主體被不平等對待，戳傷了商事主體依法履行登記義務的積極性。這種制度顯然與市場經濟要求的自由平等理念不符。在我國加入WTO后的大背景下，這種“差別待遇”，無異于給商事主體的自由發展套上了枷鎖，背離了商法的私法本質。

3.前置審批程序因缺乏有效的法律約束而過多過濫

我國《企業法人登記管理條例》作為最基本的商事登記法律文件，確立了企業登記的前置行政審批制度，并貫穿于企業法人辦理開業登記和變更登記和注銷登記的各個環節。我國商事主體進入市場的門檻實際上已被名目繁多的行政審批前置程序和實質性證明文件大大提高，需要提交的證明文件遠遠超過商事登記法的明文規定，使登記的透明性大打折扣，腐敗亦可能發生。

4.重事前把關，輕事后監管，重靜態管理輕動態管理

就整個商事登記程序而言，目前絕大多數國家都采用通用的市場準入原則，我國的現行商事登記制度監管重心卻是企業的準入年檢制度，但由于不實行登記責任制度及登記簿和相關文件管理制度的欠缺，使所謂的年檢制度也多流于形式。這種重企業出生，輕企業死亡的認知和制度設計，導致登記信息公信力的削弱。

二、完善我國商事登記制度立法的若干思考

（一）我國商事登記立法模式的選擇

針對分散、復雜的商事登記立法形式，若要改革我國商事登記法的多元化和不統一編纂模式，兼顧商事主體登記的效率和安全，在我國最有實際意義的就僅是單行法模式，即制定一部既適用各種主體的、總括性的、原則性的一般規則，又根據不同主體的不同情況有所側重統一的《商事登記法》。這樣不僅可以消除各個法律文件的沖突，也可以彌補“空白”和疏漏，有利于形成市場準入的均等機會和條件，有利于形成自由、公平的市場競爭秩序，也有利于商事主體在自由、公平競爭中實現自己的利益。

（二）明確我國商事登記的性質及功能

關于商事登記的性質，學界素有爭議，大家均承認其積具有明顯的私法意義上的功能，也具有強烈的公法意義上的功能。筆者認為，商事登記固然有其貌似公法性的一面，但絕不能過分予以強調。相反，把它更多的理解為私法性質更有利于商事登記立法的正確定位。

關于商事登記的功效，理論界對此基本上形成了共識，商事登記主要有兩方面的功效。其一，商事登記是為了保證交易安全。商事登記法明確規定需要登記的事項，有助于相關當事人對相關交易主體資信能力進行了解，有助于維護未來的交易安全。其二，商事登記是為了增進交易效率。一方面有利于促進交易主體的個人效率；另一方面有利于增進社會整體效率。

（三）強制登記主義及其存廢問題

根據商事主體資格的取得是否以商事登記為要件，現代商事登記制度有強制登記主義和任意登記主義之分。我國目前采取的是強制登記主義，即凡是從事工商經營活動的任何組織和個人，必須履行登記手續，方能開展經營活動。嚴格講，強制登記主義與企業自治原則是不完全契合的，但基于對交易安全和交易秩序的維護及商事交易便捷對外觀主義和公示制度的強烈要求，現代市場經濟國家多采用強制登記主義。即使仍然采用任意登記主義的國家，在法律上雖不將商事登記作為商主體資格或能力取得之邏輯前提，但規定未進行商事登記者從事的營利性經營活動不具有對抗善意第三人的效力，從而促使商主體主動履行商事登記程序。但是，這容易使商事登記工作人員形成權力本位和對商主體的“賦權”意識。故限定在對影響國家產業政策的特殊行業或國家有意在一定程度上實行壟斷的行業，對于一般的行業，則可能放松一些，實行任意登記。

（四）實質審查與形式審查的制度選擇

關于商事登記的審查主要有實質審查、形式審查和折衷審查三種立法例，我國目前采取的是全面審查制，也即實質審查制。對于實質審查，其最大的弊端就是效率低下，而且登記機關要有效的解決審查事項的真實性問題非常困難。

相對于實質審查和折衷審查主義，筆者更傾向于實行形式審查主義。因為：首先，它符合公平正義的法則，商事登記的結果和利益直接歸屬于申請人，體現了利益與負擔的均衡，符合公平正義的法則。其次，它更具有可行性，在申請材料真實性的掌握上，顯然申請人比登記機關更具有優勢地位，更清楚其真實性。再者，它更符合申請人得利益。只有建立在申請人對登記事項及相關文件的真實性負責的基礎之上，登記審查和登記程序才可能簡便而且富有效率。而登記審查和登記程序的簡便、高效，無疑更為符合申請人的利益。

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(作者單位：上海大學法學院）