對農村土地承包經營權有關問題的探究

路 建

[摘 要]現行我國農村,土地承包經營權已成為農村土地制度的核心,但在行使過程中卻存在一系列問題。從保障農民權益、促進農業發展、保持農村穩定出發,對農村土地承包經營權性質、農村土地登記的性質和作用、優先權的性質及行使等重點問題,從物權法理論的角度,結合立法和司法實踐進行研究十分必要。

[關鍵詞]土地承包經營權;土地登記;債權;物權;優先權

[中圖分類號]F321.1[文獻標識碼]A [文章編號]1009-2234(2009)06-0090-03

長期以來,我國一直是一個傳統的農業國家,農業的穩定和發展關系到整個國家的穩定和發展。新民主主義革命勝利之后,我國進行了農村土地制度的改革,廢除了幾千年來的封建土地制度,使農村生產力得到了極大提高。黨的十一屆三中全會以來,我國建立了土地承包經營體制,使農村土地制度又經歷了一場重大的革命,從此,土地承包經營權成為我國農地制度的核心。本文試從物權法理論的角度,結合立法和司法中的幾個重點問題,談一談自己的粗淺認識。

一、農村土地承包經營權的性質

關于農村土地承包經營權的性質,是一個頗有爭議的問題。學者們眾說紛紜,綜合起來不外乎勞動關系說、物權兼債權說、債權兼物權說、復合所有權說、田面權說等,但主要爭議集中在物權說與債權說上。

持物權說觀點,學者的主要理由是:第一,土地承包經營權是我國民法通則第五章“民事權利”第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”中所直接規定的權利。學術界通常認為,該節是對物權制度所作的規定;第二,承包人對所承包的土地有在法律上和合同規定范圍內直接控制、利用的權利;第三,土地承包經營權具有排他性;第四,土地承包經營權具有長期穩定性。

持債權說觀點,其主要理由有:第一,承包合同是當事人簽訂的,權利義務沒有法定的標準;第二,承包權不能對抗發包權,任意撕毀合同,侵犯農戶權利的現象大量存在;第三,發包人權利膨脹,干預農戶的生產經營,農戶轉包需發包人的同意,這一點更無異于債權關系;第四,土地承包經營權是有期限的。

目前,從《農村土地承包法》、全國人大常委會法工委的《民法(草案)》和全國人大常委會法工委主任顧昂然的《關于中華人民共和國民法(草案)的說明》來分析,農村土地承包經營權應是一種新型的用益物權。而就農村土地承包經營權的保護而言,通過對債權方式保護與物權方式保護的比較,筆者認為,將土地承包經營權定位為物權更有利于穩定農村土地利用關系,保護農民利益。

(一)債權性質的承包經營權定位的缺陷

在司法實踐中,將導致對承包經營權的保護不充分,承包人只能依據承包合同向發包方主張違約責任,或依據法律規定主張不當得利之債請求權。“債權具有相對性而無排除第三人的對外效力,作為債權人的承包人在承包權遭到第三人侵害時,如發包人不以所有權之訴請求保護,則難以直接發動保護程序,因為我國現行法尚未承認第三人侵害債權,也未賦予占有人依占有事實抵御第三人侵害的占有效力”。〔1〕雖然農村土地承包法實施后,承包人可依據該法第五十三、五十四條請求保護,也只是在主張對方承擔違約責任或不當得利之債請求權的同時,僅多了一條選擇途徑,即侵權行為請求權。

當前,我國土地承包制下的農地使用權的流轉基本是以債權方式進行的。依照我國法律的有關規定,承包人轉讓土地的承包經營權,必須經發包方同意,否則,轉讓無效。這顯然符合民法通則債的轉讓須經對方同意的規定。另外,受讓人一般也被限定在本村范圍內,具有封閉性。1994年12月制定的關于《穩定完善土地承包關系的意見》中規定,土地承包經營權轉讓的方式包括集體經濟組織內部之間承包、轉包、轉讓、互換、入股、抵押等。1998年修改后的《土地管理法》對轉讓范圍的限制雖有所放寬,但依然還規定“農民集體所有的土地由集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的,必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意,并報鄉(鎮)人民政府批準。”可見,我國立法者仍傾向于將土地承包經營權的轉移限制在一個較封閉的范圍之中。這種債權式的、封閉式的流轉方式不適應市場經濟體制,不利于資源的社會配置,實現資源的有效利用。

(二)物權性質的承包經營權定位的優勢

第一,可以用物權法定原則,運用法律規范確定農村土地承包經營權的權利和義務內容及權利的消滅、取得的規則,縮減完全依靠當事人意思導致的隨意性。我國《民法通則》第八十條第二款、第八十一條第三款都規定:“承包雙方的權利和義務,依照法律由承包合同規定。”修改后的《土地管理法》第十四條也規定:“發包方和承包方應當訂立承包合同,約定雙方的權利和義務。”這種以合同的方式確定雙方的權利義務的做法,最大的弊端莫過于債權的不穩定性及糾紛的易發性。正如上文所論及的,債權性質的承包經營權必然通過合同確定雙方的權利和義務內容,但它在體現了承包戶的意思自治的同時,也為發包方得以任意侵犯承包方的合法權利提供極為便利的途徑。

第二,借助于物權地位,承包經營權不僅具有對抗一般世人的效力,而且具備了對抗發包人的權利,對抗所有不正當的干預。另外,承包經營權人在承包期限內轉讓或進行其他允許的處分時,也就有了較強的自主性。因為,物權本質上是一種具有對世性的排他支配權,物權的處分一般情況下無須他人意思或行為介入。

第三,把農村土地承包經營權的性質定位為物權,能夠進一步落實加大對承包人權利保護力度的立法宗旨。承包人可基于物權行使物權請求權,基于承包合同行使違約責任請求權,基于法律規定行使侵權行為請求權或不當得利請求權,權利保護的渠道明顯拓寬了。承包人可基于權利行使受到妨害或侵害的事實,依法合理選擇行使四種請求權。而基于物權行使物權請求權比單純基于債權行使債權請求權更利于對承包人權利保護。因為物權請求權和債權請求權在目的、功能、成立要件、保護期限和效力方面有明顯區別。“當物權的權利遭受侵害以后,物權人應當首先行使物權請求權,只有當物權請求權不足以保護時,才能行使侵權的請求權”(詳見王利明教授所著的《物權法研究》第一章第九節)。

對農村土地承包經營權的性質有一種認識必須糾正,這就是物權改造無用論,“用物權、債權等純粹大陸民法的概念和分類來分析這一純粹中國土生土長的制度就必然會發生混亂和不合標準的問題”。“農村土地使用權屬于物權還是債權,從這一角度看并無很大差別。而且,現實中侵犯農地使用權的主要是政府和農村基層組織,為政府對農地的不合理征用,村集體擅自解除承包合同等,而這些侵權問題并非簡單地通過物權化就可以克服。即使將土地承包經營權改造成物權,只要農村的法制環境得不到改善,農民的權益照樣會受到侵害。唯一的區別是,原來農民被侵害的是債權,在農民被侵害的是物權”。〔2〕物權改造無用論雖然看到了目前我國法治環境下對承包經營權保護不周的根源,

即“中國農村地權的問題的根子出在農民與政府力量對比的關系上。農民太弱小,政府太強大,農民既無法使自己的意志上升為法律,更無法在政府侵犯法律界定的權利時去捍衛權利”。〔3〕但是,這種觀點在司法實踐中無任何積極意義,將會使司法對承包經營權的保護失去應有法理基礎。

二、登記的性質與作用

根據物權法理論,在因法律行為而致的不動產物權設立與變動中,登記有著極其重要的作用。孫憲忠教授在《中國物權法草案建議稿》中指出,“不動產登記是不動產物權變動的法定公示手段,是因法律行為的物權變動的生效要件,……。”而王利明教授在《中國物權法草案建議稿及說明》中指出,“我國物權法應當采納登記對抗主義。……。登記應當作為對抗第三人的要件,未經登記權利不能對抗第三人。”由此可見,我國物權立法中關于不動產物權變動出現了兩種主張,即登記要件主義和登記對抗主義。

《農村土地承包法》實施后,對于登記在不動產物權變動中的性質和作用有了進一步的完善。對于家庭承包,該法第二十二條規定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。第二十二條第一款規定,“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或林權證等證書,并登記造冊,確認土地承包經營權”。第三十八條規定,“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記,不得對抗善意第三人。”對于其他方式的承包,該法第四十九條規定,“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地,經依法登記取得土地承包經營權證或林權證等證書的,其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉。”從上述法律規定可見,農村土地承包法豐富了我國物權法理論中關于不動產物權變動的基本觀點。

第一,家庭土地承包經營權在設立上未采取登記要件主義或登記對抗主義,而采取債權意思主義。登記與否,不影響這種新型用益物權的設立,登記不是這種物權設立的公示方法,家庭土地承包經營權自承包合同生效時設立。采取這種形式的原因:一是“為切實保護廣大農民的土地權利,減輕批準、登記可能給農民帶來的負擔”。〔4〕二是“由于農村土地承包經營權的取得與成員權有密切聯系,公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物權,這就極大的減少了承包經營權公示的重要性。……。我們認為,家庭土地承包經營權的取得沒有登記的必要”〔5〕。三是“中國傳統上就是將‘地契作為土地權利的憑證,用承包合同作為承包權的憑證,農民也易于接受”,“如果改為登記,就要在全國縣級以上各級土地管理局增加機構、人員,不符合精兵簡政的原則,且導致登記機構亂收費的可能”。〔6〕

第二,對于家庭土地承包經營權的互換與轉讓采取登記對抗主義。未經登記的,不得對抗善意第三人。根據《農村土地承包法》第三十八條的規定,只對互換、轉讓兩種流轉方式采取登記對抗主義。其理由主要是:1.目前,我國農村土地承包經營權登記制度尚不健全,而且,農戶家庭承包的土地不僅數量很大,而且地塊分散,土地承包經營權的登記將是一項非常細致而艱巨的工作,需要做大量工作,投入大量人力、財力、物力。在目前情況下,要求土地承包經營權流轉必須登記還不太現實。2.從土地承包經營權流權情況看,轉包約占50%,出租占17.88%,互換占7.58%,入股占

5.71%,轉讓約占11%,其他形式約占10%。因此,許多可以通過債權方式處理,不一定需登記。而且,流轉范圍對象大部分是附近的農民,互相比較熟悉,從公示、公信的角度來看,登記的必要性也不大。3.如采取登記生效主義,土地承包經營權流轉必須登記才能生效,這必然發生登記費用,不僅給農民增加了麻煩,還會增加農民負擔”。〔7〕

第三,根據《農村土地承包法》第四十九條的規定,對于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地,通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的,土地承包經營權可以轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉的,均采取登記生效主義。不登記,這種新型的用益物權不設立或不生變動之效力。

基于上述分析可看出,對于農村土地承包經營權這一新型的用益物權的設立和變動而言,采取了多元化的立法體制。因此,在不同的體制之下,登記的性質和作用是不同的,應做具體分析。

第一,由于家庭土地承包經營權的設立采取意思主義,權利的設立無需登記。而《農村土地承包法》第二十三條規定的登記,其性質和作用是什么呢?我認為,這種登記是一種行政行為,它所體現的是國家對這種物權關系的干預,干預的目的在于以公權力確認私權利,保護承包者的合法權益。這種登記不是物權設立的公示方法,對于承包合同的成立生效和承包經營權的設立并無影響,僅起證明作用,證書僅是證權憑證不是設權憑證。再進一步分析,登記這種行為不是依申請的行政行為,是一種職權行為,登記是登記機關的法定義務,登記機關對承包合同僅能進行形式審查。如果登記機關不及時給農戶進行登記并發放土地承包證書,或因錯誤登記而侵害了承包方合法權益的,承包方可提起行政訴訟,以尋求權利救濟。

第二,由于家庭承包經營權的互換和轉讓采登記對抗主義,登記是土地承包經營權通過互換和轉讓方式轉移的公示要件。不登記,不影響互換合同和轉讓合同的成立與生效,也不影響承包經營權在雙方當事人之間的轉移,只是不能對抗善意第三人。互換合同或轉讓合同成立生效后,辦理登記,“乃是一種(互換合同或轉讓合同一方當事人依據)合同應負的義務,另一方要求其履行登記義務實際上是要求其實際履行合同。如果負有登記義務的一方拒不履行辦理登記義務,應當以構成違約論,另一方有權要求其承擔違約責任。如果合同沒有規定登記的義務,我們認為當事人雙方依據法律的規定都有辦理登記的義務,此種義務一旦為法律所固定下來,便可以自動轉化為合同義務。任何一方違反此種義務,都將構成違約責任。”〔8〕登記對抗主義對于解決多重買賣問題意義重大。

第三,由于其他方式的承包經營權設立及物權變動均采登記生效主義,因此,登記對經營權的設立與變動有極其重要的作用。不登記,不能設立承包經營權;不登記,承包經營權不轉移。但登記與否,不影響承包或流轉合同的效力(抵押除外)。值得注意的是,要區分承包經營權的設立、變動與登記問題。只有在承包合同或流轉合同有效成立后,才發生登記問題。未登記,其法律后果只是承包經營權不設立或不變動,絕不能以此而否認承包合同或流轉合同的效力。對于農村土地承包經營權登記,登記機關除應將登記

事宜記入登記冊簿外,還應發給承包方權屬證書。權屬證書必須根據登記冊記載的內容制作,與登記冊記載的內容保持一致。二者不一致時,以登記冊記載的內容作為權利設立或移轉的依據。權屬證書只是享有某種物權的憑證。不動產

物權的基本法律依據只能是不動產登記。占有權屬證書,并不必然表明享有權利;遺失權屬證書,并不喪失權利;將權屬證書移交他人占有,并不表明物權變動。

三、優先權的性質及其行使

《農村土地承包法》第三十三條規定:“通過家庭承包取得的土地承包經營權的流轉,在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權。第四十七條規定:“以其他方式承包農村土地,在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先承包權”。

分析這種優先權和優先承包權的性質,應首先明確這種優先權產生的基礎,即集體組織中的成員權和集體所有的涵義。“集體所有實際上是一種特殊的共同所有。這種共有的所有是在集體成員的基礎上產生的,表現為集體成員對集體財產不分份額地共同享有占有、使用、收益、處分的權利”。“將集體財產定性為一種特殊的共有,從根本上說,就是要承認集體組織的成員對其財產也享有一定的權利,也就是在法律上應確認集體組織的成員權”。〔9〕“實行家庭承包的,農村集體經濟組織的成員基于其特定的身份享有承包土地的權利,土地承包經營權與集體經濟組織成員之間具有密切的聯系。……只要是集體經濟組織成員都享有承包土地的權利。承包權可以看成是農村土地集體所有制在農民身上的一種體現,因此,對于農民的這項權利,必須予以保護和尊重”。〔10〕

從上述學者的觀點可看出這種優先權的特點:1.它是法定的而非當事人約定的權利。法律賦予集體經濟組織成員的優先權或優先承包權,目的是維護農民的生存利益,充分發揮農地使用制度的社會保障功能。2.它是一種基于特定的身份關系而產生的權利。3.它是一種請求原承包方或發包方與之締約并在同等條件下優先取得承包經營權的權利,具有債權的性質。4.它是一種具有對抗第三人效力的權利,具有物權的性質。總之,這種優先權或優先承包權,是一種既有物權性質,又有債權性質的權利。這種權利的定性,對于確定權利行使的程序具有重要的理論指導意義。

對于這種權利如何行使,法律并沒有做出明確的規定。從維護農村土地流轉的穩定和保護農民利益的角度出發,這一問題值得我們去研究。

第一,行使的條件,“同等條件”并不意味著絕對等同,地方性法規可以做出列舉性規定。承包方或發包方與第三人就土地承包經營權的流轉或設立進行締約時,在同等條件下,本集體經濟組織成員可以行使優先權。

第二,行使的期限,就家庭承包經營權的流轉而言,原承包方應當將其與第三人締約的內容,以書面形式告知村民小組或村民委員會,由村民小組或村民委員會以書面形式通知本集體經濟組織的其他成員。本集體經濟組織的其他成員應自收到通知之日起一定期限內行使優先權。若原承包方或村民小組、村民委員會不履行通知義務時,本集體經濟組織其他成員須在知悉承包人和第三人締約之日起一定期限內行使優先權。這種優先權的行使應當由行使者向村民小組或村委會做出明確的意思表示,優先權一經行使,即按照原承包方和第三人約定的相同條款與原承包方成立流轉協議。依第四十六條規定,以其他方式發包的,只有公開協商的方式可以照上述程序方可實施;以拍賣、招標方式發包的,發包應預先通知本集體經濟組織成員參加;未履行通知義務的,本集體經濟組織成員可訴請法院宣告發包行為無效。

第三,規定優先權競合的處理規則。對兩個以上集體經濟組織成員均行使優先權的,由原承包方選擇到底由哪一個農戶優先取得承包經營權。對集體經濟組織成員的優先權和承租人的優先權發生沖突時,根據物權性權利優于債權性權利的原則,由前者享有優先權。

[參 考 文 獻]

〔1〕金錦萍.農村集體土地所有權的困境與出路〔G〕//王利明.物權法專題研究(下).長春:吉林人民出版社,2001.

〔2〕〔3〕宋紅松.農地承包制的變遷與創新〔G〕//王利明.物權法專題研究(下).長春:吉林人民出版社,2001.

〔4〕〔7〕〔10〕王宗非.農村土地承包法釋義與適用〔M〕.北京:人民法院出版社,2002:65,101,123,124.

〔5〕〔9〕王利明.物權法研究〔M〕.北京:中國人民大學出版社,2002:462,306,307.

〔6〕中國政法大學.關于中國物權法(征求意見稿)的具體修改意見〔Z〕.

〔8〕王利明.中國物權法草案建議稿及說明〔M〕.北京:中國法制出版社,2001:195.