淺議我國商業(yè)銀行操作風(fēng)險的法律防范

王 琪

摘要:我國正處于特殊的轉(zhuǎn)軌時期,國有商業(yè)銀行總體與西方發(fā)達(dá)國家商業(yè)銀行的差距很大,主要表現(xiàn)在產(chǎn)權(quán)制度、公司治理結(jié)構(gòu)等方面存在嚴(yán)重缺陷,商業(yè)銀行違規(guī)經(jīng)營和欺詐腐敗事件頻頻發(fā)生。①由于我國的金融市場尚不發(fā)達(dá),所以操作風(fēng)險事件類型較為單一(主要表現(xiàn)為內(nèi)部欺詐)。但是,隨著我國金融創(chuàng)新的程度進(jìn)一步加大,金融放開過程中可能產(chǎn)生的操作風(fēng)險不容小覷,為避免巴林銀行、興業(yè)銀行等國際上重大操作風(fēng)險帶來的損失,我們應(yīng)該完善防范操作風(fēng)險的一系列制度法規(guī),防患于未然。

關(guān)鍵詞:商業(yè)旅行;操作風(fēng)險;法律防范

中圖分類號:DF414 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)29-0147-02

一、我國商業(yè)銀行操作風(fēng)險監(jiān)管的法律體系

(一)商業(yè)銀行操作風(fēng)險監(jiān)管的發(fā)端——建立商業(yè)銀行內(nèi)部控制制度為核心的監(jiān)管方式

20世紀(jì)90年代以后,中國陸續(xù)頒布了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行信貸資金管理暫行辦法》、《貸款通則》等法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件。當(dāng)時對操作風(fēng)險的控制是以強調(diào)“雙人原則”為基本手段,以堅持復(fù)核為特征,以控制目標(biāo)為主,賬平表對和會計“六相符”的內(nèi)部控制制度。2000年中國證監(jiān)會發(fā)布的《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則》中第1、3、5號,要求上市商業(yè)銀行等金融機構(gòu)建立健全內(nèi)部控制制度。2002年中國人民銀行公布實施《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》,首次對內(nèi)部控制進(jìn)行明確并提出內(nèi)部控制五要素。內(nèi)部控制的目標(biāo)是防范經(jīng)營中的風(fēng)險,包括操作風(fēng)險。

(二)正式提出操作風(fēng)險的概念和監(jiān)管范圍

2005年3月,中國銀監(jiān)會出臺第一個以操作風(fēng)險為主題的《關(guān)于加大防范操作風(fēng)險工作力度的通知》,即“十三條”,標(biāo)志著中國銀行業(yè)操作風(fēng)險管理與監(jiān)督體系的形成。我國對操作風(fēng)險的監(jiān)管基本上從一開始就與國際慣例接軌,這也是后發(fā)國家的優(yōu)勢所在。

針對當(dāng)時銀行業(yè)頻發(fā)的以操作風(fēng)險為主的大案要案,2006年中國銀監(jiān)會又發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強案件風(fēng)險防范工作的通知》,2008年,中國銀監(jiān)會針對中國銀行從業(yè)人員職業(yè)操守,制定了《銀行業(yè)金融機構(gòu)從業(yè)人員職業(yè)操守指引》,目的在于從源頭杜絕操作風(fēng)險事件的發(fā)生。

(三)商業(yè)銀行操作風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)的建立與操作風(fēng)險監(jiān)管指引的形成

2005年底,銀監(jiān)會又出臺《商業(yè)銀行風(fēng)險監(jiān)管核心指標(biāo)(試行)》,正式確立了把操作風(fēng)險監(jiān)管納入風(fēng)險監(jiān)管的核心指標(biāo)體系中,表明操作風(fēng)險監(jiān)管由單純的定性監(jiān)管向定性與定量監(jiān)管結(jié)合的方式轉(zhuǎn)變。2007年,為進(jìn)一步完善對操作風(fēng)險的監(jiān)管要求考慮,在相繼出臺有關(guān)內(nèi)部控制、合規(guī)等指引之后,又發(fā)布《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》,對操作風(fēng)險提出了更加全面的監(jiān)管指引。由此,銀監(jiān)會就對商業(yè)銀行面臨的三大風(fēng)險:信用風(fēng)險、市場風(fēng)險和操作風(fēng)險的監(jiān)管有了一套較完整的法規(guī)。②

二、我國現(xiàn)存操作風(fēng)險法律體系存在的主要問題

當(dāng)前,中國對操作風(fēng)險的監(jiān)管尚處于初級階段,一般以建立內(nèi)控制度為主,通過定性的規(guī)定來達(dá)到控制操作風(fēng)險的目的。但是我國的內(nèi)控制度建設(shè)仍然存在較多缺陷,具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)業(yè)務(wù)開拓與內(nèi)控制度建設(shè)缺乏同步性,特別是新業(yè)務(wù)的開展缺乏必要的制度保障

在涉及操作風(fēng)險監(jiān)管和內(nèi)部控制制度建設(shè)的相關(guān)規(guī)范性文件中,涉及“新業(yè)務(wù)”的條款只有兩項,一項出現(xiàn)在《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》的第22條,要求商業(yè)銀行設(shè)立獨立的法律事務(wù)部門,對新業(yè)務(wù)的推出進(jìn)行法律論證,確保各項業(yè)務(wù)的合法和有效;另一項則出現(xiàn)在《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》的第13條,要求商業(yè)銀行選擇適當(dāng)?shù)姆椒▽π庐a(chǎn)品和新業(yè)務(wù)進(jìn)行風(fēng)險評估。

金融創(chuàng)新是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢,而配套的內(nèi)控制度如果不能及時跟進(jìn)的話,操作風(fēng)險就會不可避免。監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)該加大金融創(chuàng)新過程中的內(nèi)控制度研究,并提供詳細(xì)的新業(yè)務(wù)評估指引。盡管《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》的第13條也要求商業(yè)銀行對新業(yè)務(wù)和新產(chǎn)品進(jìn)行評估,但是沒有具體的方法指引。而法律論證的目的也只是保證不與現(xiàn)行法律規(guī)范沖突,并沒有提出風(fēng)險的預(yù)測和防范措施。

(二)控制不足與控制分散并存

控制不足主要體現(xiàn)在對商業(yè)銀行所屬分支機構(gòu)控制不力,以及對決策管理層也缺乏有效的監(jiān)管;而控制分散體現(xiàn)在對業(yè)務(wù)人員的監(jiān)督較多,規(guī)定重復(fù)冗余。

1.對所屬分支機構(gòu)控制不力

在《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》的142個條款中,只有9處提到了“分支機構(gòu)”的字樣。其中第18條規(guī)定,商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)利用計算機程序等現(xiàn)代化手段,鎖定分支機構(gòu)的業(yè)務(wù)權(quán)限,對分支機構(gòu)實施有效的管理和監(jiān)控。第58條要求,對分支機構(gòu)的資金業(yè)務(wù)定期進(jìn)行檢查,對異常資金交易和資金變動應(yīng)當(dāng)建立有效的語境和處理機制。未經(jīng)上級機構(gòu)批準(zhǔn),下級機構(gòu)不得開展任何未設(shè)權(quán)限的資金交易。第132條就“督促各業(yè)務(wù)部門、分支機構(gòu)建立和健全內(nèi)部控制”。第136條和137條僅僅提到分支機構(gòu)應(yīng)該及時糾正內(nèi)部控制存在的問題。在《商業(yè)銀行內(nèi)部控制評價試行辦法》中,只在“組織與實施”一章中說明了銀監(jiān)會對于分支機構(gòu)檢查的頻率和覆蓋范圍。而《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》中我們沒有看到一條關(guān)于分支機構(gòu)內(nèi)部控制的規(guī)定。

應(yīng)該說《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》注意到了分支機構(gòu)可能存在的越權(quán)行為,因此,在指引中明確提出下級機構(gòu)不得越權(quán),上級機構(gòu)要進(jìn)行定期檢查。但是問題就在于,監(jiān)管機構(gòu)注意到了問題的存在卻沒能提出專門針對分支機構(gòu)內(nèi)部控制如何建設(shè)的意見,如何控制分支機構(gòu)高級管理層與行內(nèi)職工出現(xiàn)“一致性道德風(fēng)險”,如何在上級指定的考核機制與分支機構(gòu)的風(fēng)險控制出現(xiàn)沖突時能夠確保分支機構(gòu)以控制風(fēng)險為主而不是鋌而走險,又如何保證上級行的命令傳遞到下級行而不被扭曲,分支機構(gòu)到底應(yīng)該怎樣建立內(nèi)部組織治理來完善內(nèi)部控制制度等并沒有在該文件中找到滿意的答案。

2.對高層管理人員監(jiān)控不足

我國對高級管理人員的監(jiān)控不足這一點與巴塞爾委員會關(guān)于操作風(fēng)險和內(nèi)部控制的規(guī)定相似。但是國外對高級管理人員的約束是建立在完善的公司法人治理模式基礎(chǔ)上的,因此在對操作風(fēng)險的防范就針對了它的特殊性:業(yè)務(wù)人員的內(nèi)部欺詐;我國在借鑒相關(guān)國際慣例時卻忽略了自身的特殊情況。

《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》①的第6條規(guī)定了董事會的職責(zé):制定適用于全行的操作風(fēng)險管理戰(zhàn)略,并監(jiān)督高級管理層對操作風(fēng)險的管理,對操作風(fēng)險承擔(dān)最終責(zé)任;而第7條直接規(guī)定了高級管理層的職責(zé)主要就是執(zhí)行董事會的決策;第16條規(guī)定重大操作風(fēng)險事件應(yīng)當(dāng)向董事會、高級管理層和相關(guān)管理人報告。

我們著重來看一下第8條涉及的操作風(fēng)險的內(nèi)部控制組織安排。該條要求商業(yè)銀行指定專門部門負(fù)責(zé)全行操作風(fēng)險管理體系的建立和實施,并且要求該部門與其他部門保持獨立。但是,該條第一款規(guī)定:該部門負(fù)責(zé)“擬定本行操作風(fēng)險管理政策、程序和具體操作流程,提交高級管理層和董事會審批”;第七款規(guī)定“定期向高級管理層提交操作風(fēng)險報告”。首先,對該條的第一個疑問是:監(jiān)管當(dāng)局要求商業(yè)銀行設(shè)立獨立于其他部門的操作風(fēng)險管理部門,負(fù)責(zé)全行操作風(fēng)險的管理,那么這個部門應(yīng)該在總行的組織結(jié)構(gòu)中,所以似乎就免除了分支機構(gòu)設(shè)立該部門的必要。但是,分支機構(gòu)就不需要這樣的部門了嗎?我們知道,分支機構(gòu)恰恰是操作風(fēng)險的滋生地。其次,要求該部門獨立于其他部門,但是制定的政策卻要經(jīng)高管和董事會批準(zhǔn),定期還要向高級管理層做操作風(fēng)險的管理報告,那么,如果恰恰是高級管理層出現(xiàn)了內(nèi)部欺詐問題,應(yīng)該向誰報告呢?通過前面的分析我們已經(jīng)了解到,我國的內(nèi)部欺詐問題主要發(fā)生在基層商業(yè)銀行的管理層,那么,即使基層商業(yè)銀行建立了這樣的職能部門,結(jié)果也只能是管理層的行為不但不能得到有效的約束,而且還變相加強了管理層對業(yè)務(wù)人員的控制,可能形成全行集體欺詐的危險。

在《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》中,我們也沒有看到對高級管理層管理操作風(fēng)險權(quán)力的監(jiān)督控制和績效評價的明確規(guī)定,風(fēng)控過程更多的是在管理層“審慎盡職”的基礎(chǔ)上進(jìn)行架構(gòu)的。其實,規(guī)定中也是有對高級管理層的監(jiān)督和控制的部門,當(dāng)然不是各個指引中提到的內(nèi)審部門,而是董事會。《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》的第6條明確規(guī)定了董事會的職責(zé):監(jiān)督并保證高級管理層積極有效地實施操作風(fēng)險的管理。但是,在中國的商業(yè)銀行中雖然也建立了現(xiàn)代公司治理的模式,卻由于產(chǎn)權(quán)不明確,董事會的監(jiān)督職能也只是流于形式。因此,實際上,高級管理層的權(quán)力就會無所限制,從而釀成一場場內(nèi)部欺詐的丑劇。

三、對我國操作風(fēng)險防范的監(jiān)管建議

1.監(jiān)管理念應(yīng)由側(cè)重業(yè)務(wù)的監(jiān)管向注重公司治理和風(fēng)險內(nèi)控的監(jiān)管轉(zhuǎn)變

良好的公司治理和內(nèi)控制度是確保銀行體系得以正常運轉(zhuǎn)的前提條件。因此,風(fēng)險監(jiān)管首先要推動銀行業(yè)金融機構(gòu)建立完善的內(nèi)部控制體系和適當(dāng)?shù)募罴s束機制,加強監(jiān)管者對銀行業(yè)金融機構(gòu)內(nèi)控制度和風(fēng)險管理的評價和監(jiān)管,充分調(diào)動銀行業(yè)金融機構(gòu)管理風(fēng)險的積極性。

2.引導(dǎo)商業(yè)銀行切實落實《國有商業(yè)銀行公司治理及相關(guān)監(jiān)管指引》的相關(guān)要求

為保證法規(guī)的真正落實,監(jiān)管機構(gòu)可以采取以下措施:第一,可以現(xiàn)場不定期抽查各銀行關(guān)于股東、董事會、經(jīng)理層等不同職位的人在風(fēng)險管理過程中的責(zé)任是否明晰,鼓勵董事會和股東大會對代理人監(jiān)督強化的制度設(shè)計。第二,可以派駐銀監(jiān)會人員到國有商業(yè)銀行風(fēng)險管理委員會和審計稽核部門,保證現(xiàn)實中兩種部門的垂直化管理。第三,嚴(yán)格檢查商業(yè)銀行遵循風(fēng)險承擔(dān)和風(fēng)險監(jiān)控相分離、風(fēng)險管理體系和業(yè)務(wù)經(jīng)營體系保持獨立的原則,實現(xiàn)銀行內(nèi)前、中、后臺的分離。第四,新設(shè)專門負(fù)責(zé)操作風(fēng)險風(fēng)險管理的部門,改變審計部門的負(fù)責(zé)制度。要求在總行設(shè)立專門的操作風(fēng)險部門,并要求其直接對董事會負(fù)責(zé)。

3.監(jiān)管措施應(yīng)更多針對分支機構(gòu)的管理層人員

中國商業(yè)銀行內(nèi)部復(fù)雜的委托代理關(guān)系使得分支機構(gòu)的行為不能被總行緊密控制,對此,首先,可以在分支機構(gòu)設(shè)立獨立的稽核部門以有效地牽制高管的欺詐行為;其次,在各級分行分別設(shè)立風(fēng)險管理經(jīng)理,負(fù)責(zé)在風(fēng)險管理政策下指導(dǎo)本級行實施風(fēng)險管理。該經(jīng)理直接受上級風(fēng)險經(jīng)理管轄,對其負(fù)責(zé);再次,改變審計部門對各級行長負(fù)責(zé)的現(xiàn)狀,增強其獨立性,審計部門不直接參與操作風(fēng)險的管理,但是要定期對風(fēng)險經(jīng)理的管理狀況予以檢查并形成報告。另外,可以借鑒國外的經(jīng)驗,加強外部審計的監(jiān)督作用。