論代言人侵權責任

陳昊博

【摘 要】近年來，食品安全、產品安全等事件在網絡上不斷有報道，人們對食品、產品的安全問題關注度極高，要求加大對經營者處罰力度的呼聲此起彼伏。在這樣的背景下人們開始對代言人是否需要承擔法律責任進行探討，隨著《食品安全法》首次對代言人責任加以規定，使這種探討更趨精細化，本文對代言人責任類型、主體范圍、對象范圍、歸責原則、責任承擔等問題進行了探討分析，以期達到明析法理促進實踐之目的。

【關鍵詞】代言人；侵權責任；歸責原則

一、代言人責任的類型

關于代言人的法律責任性質問題，學者的看法并不一致，有的認為是一種合同責任，有的則認為是侵權責任，有的認為是產品責任。這些看法都各有道理，但是目前學術界通說認為代言人的法律責任為侵權責任，原因是代言人并未與產品使用人訂立合同，沒有一致的意思表示，故只能是侵權責任。從侵權責任的基本特征來看，行為人實施了加害行為，受害人受有損害，行為與損害之間存在一定的因果關系，故屬于侵權責任的范疇。

二、代言人侵權責任范圍的擴張

理論上代言人侵權責任應當涵蓋所有的產品領域，但目前立法僅僅限于食品領域，按照《食品安全法》第五十五條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任?！倍渌I域法律并未涉及。當然，食品是關系人們身體健康、生命安全的重要產品，將該領域作為代言人侵權責任的突破口是可以理解合適的，但我們還應當看到像藥品、醫療用品等同樣是與人們的生命健康息息相關的產品卻未有立法涉及，顯然不能滿足司法實踐需要。因而，很多人都會提出這樣的問題，代言人侵權責任能否適用到所有的產品領域。筆者認為，立法有先后，循序有漸進，先選取幾個重點領域作為代言人侵權責任的突破口是有必要的，但絕非僅限于這些領域?，F今產品質量安全是倍受人們關注的問題，其程度絲毫不亞于對食品安全的關注，因而將代言人侵權責任的范圍擴大到所有產品是符合客觀實際要求的。

三、代言人侵權責任的主體范圍

目前眾多學者的文章都將代言人侵權責任描述為“名星”代言侵權責任，現實中眾多商業廣告代言的主體多為明星，但是我們還應當看到越來越多的商業廣告受成本的控制不請知名的明星作代言，而是沒有什么知名度的普通人作形象代言，因而將代言人侵權責任的主體限定為明星顯然是縮小了適用范圍，這對于認定代言人的責任是不利的。相反，也有人提出很多廣告的代言人就是普通人，甚至還有少年兒童，是否也應當將這類主體納入代言人侵權責任的范圍。筆者認為，不法行為不受年齡和職業以及知名度的限制，對于定性來講，這些主體構成侵權行為完全沒有問題，只是在責任承擔方面可以適當考慮減輕其責任負擔。

四、代言人侵權責任分類歸責

從《食品安全法》第五十五條看，并不能直接得出代言人侵權責任采取何種歸責原則。而從實際生活看，廣大消費者與產品的代言人以及生產廠家并無任何聯系，讓消費者取得代言人存在過錯的證據往往辦不到，故學界多主張代言人侵權責任的歸責原則為無過錯原則，由代言人負舉證責任。國外對于代言人的歸責原則也有類似的情況，比如美國的默示擔保義務，規定代言人代言產品默認其已經使用并且熟知了該產品的性能，若消費者因適用產品而遭受傷害，代言人必須承擔相應的法律責任，不能以其不知道產品的性能等理由作為抗辯事由，美國的默示擔保義務被稱之為嚴格責任。筆者認為，對代言人適用舉證責任倒置有一定道理，但是若對所有產品領域內的代言人均適用無過錯原則似乎過于苛刻，因為目前我國的市場經濟正處于上升期，還不甚完善，若對生產產家過度限制，必將導致整個行業的衰落從而影響經濟的發展。

綜上，可以采取按照產品類型進行分類規則的辦法進行處理，可將產品分為兩類：一類是有人身危險性的產品，如：食品、藥品、醫療器械、化妝品、洗發露、高壓電器設備、汽車等，這類產品要么直接作用于人體影響人的生命健康，要么具有高度的人身危險性，因而可以對其適用較為嚴格的歸責原則形式，適用無過錯責任歸責原則能夠較為恰當的反映人們對人身安全的訴求。另一類是不直接作用于人身、只有財產危險性而無人身危險性的產品，如：辦公用品、數碼相機、手機、MP3等，這類產品若存在缺陷通常情況下只會造成財產損害而無人身傷害，代言人為這樣的產品廣告作代言若消費者發生損害，也對代言人適用無過錯責任顯然較重，應當給代言人提供證明自己無過錯的機會，因而適用推定過錯原則既能夠滿足舉證責任倒置的需要又能夠在合理限度內給代言人一個抗辯的機會，這樣較為合適。

五、代言人侵權責任的因果關系

一般情況下商家請代言人作代言廣告多數是基于代言人知名度比較高、影響力比較大，群眾基于對其信任而購買產品的可能性較大。因而，多數情況下可以得出代言行為與消費使用行為存在因果關系的結論。但是實踐是多種多樣的，大致存在以下幾種類型：一是基于對代言人的信任而直接購買使用產品。很顯然損害結果與代言行為存在因果關系。二是基于對代言人的信任而間接接觸產品。例如甲到朋友家坐客，見朋友家洗手間內有某明星代言的染發產品，于是基于對該明星的喜愛而使用了此種染發產品導致皮膚感染，在這種情況下，雖然甲未直接購買該產品并非該產品的消費者，但是損害事實依據發生，仍然應當認定存在相當因果關系。三是他人使用產品而造成自己的傷害。這種情況也比較常見，例如某火鍋店全部配備A明星代言的灶具發生爆炸造成甲傷害，并且傷害到鄰卓的乙，此時，甲并非基于代言人的代言行為而使用產品自然不存在因果關系，代言人無須向甲承擔責任；火鍋店是A代言的灶具的消費者，可以認定火鍋店的購買使用行為與代言行為存在因果關系；對于在一旁無辜受傷的乙而言，是他人使用產品而間接造成自己傷害的人，該傷害與代言人的代言行為自然沒有因果關系，所以代言人也不必向乙承擔責任。由此可以看出，因果關系的證明事實上并不難，只要求使用人基于信任代言人的代言行為而使用即可認定損害與代言存在因果關系。

六、代言人侵權責任的承擔

只有對代言人罰當其過，才能使正義得到回歸。為此，像以往代言人不須承擔任何責任的做法顯然是不符合法制發展規律的，但同時又不能對代言人實施“一刀切”的處罰方式，應當給予其一定減免責任的機會，因而確定代言人責任負擔時可以從以下三個方面來考慮減輕其責任：一是基于代言人的身份可以考慮減輕其責任負擔，如代言人是普通的人而非知名公共人物，則可以考慮適當減輕代言人的責任負擔。二是基于產品的類型可以考慮適當減輕代言人的責任負擔，如代言產品是人用藥品與獸用藥品，二者的人身危險性差別顯著，所以代言獸用藥品的代言人比代言人用藥品的代言人承擔較輕的責任也在情理之中。三是基于不同的廣告類型考慮適當減輕代言人的責任，如報紙廣告與電視廣告相比，平面廣告對消費者的影響力顯然不及立體廣告，因而代言平面廣告的代言人在責任承擔方面也可以適當輕于立體廣告的代言人。