金融監(jiān)管的思維變革與制度創(chuàng)新

【摘要】互聯(lián)網金融最早出現(xiàn)在美英等西方國家，近年在我國異軍突起，迅速滲透到經濟社會生活各個領域中。作為金融與互聯(lián)網跨界融合的產物，互聯(lián)網金融既是一種以創(chuàng)新為動力的市場行為，又是發(fā)展的必然趨勢。但是，互聯(lián)網金融不是法外之地，從事互聯(lián)網金融活動應該尊重和服從現(xiàn)行的法律規(guī)定。與對傳統(tǒng)金融的剛性管理不同，對互聯(lián)網金融應多實行柔性管理，在當前的法律框架內將軟法與硬法，柔性與剛性管理相結合，結合國情開展制度創(chuàng)新，探索金融監(jiān)管變革的路徑與模式。

【關鍵詞】互聯(lián)網金融 軟法 柔性管理 政府監(jiān)管

【中圖分類號】D912.29 【文獻標識碼】A

互聯(lián)網金融不是法外之地

建設法治國家已經成為當代國家治理的共識，亞里士多德曾說過，法治應包含兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定良好的法律。”在我國社會主義法律體系基本建成的條件下，相比清理、修訂和制定等立法工作，當下對于公民、企業(yè)和政府部門，更要重視和強調“已成立的法律獲得普遍的服從”，即遵守和執(zhí)行現(xiàn)行的法律。新興的互聯(lián)網金融同樣不是法外之地，從事互聯(lián)網金融活動應該尊重和服從現(xiàn)行的法律規(guī)定。

例如，P2P借貸平臺屬于民間借貸平臺，并非沒有法律規(guī)范可以適用，現(xiàn)行民商法基本上可以對其進行規(guī)范。然而，由于部分互聯(lián)網金融企業(yè)沒有尊重和維護投資者的應有權利，沒有守住法律的底線，導致2013年9月以來網貸平臺倒閉、商家跑路等事件頻發(fā)。P2P借貸本屬于民間借貸行為，然而P2P平臺屢屢現(xiàn)出違法苗頭，這與P2P行業(yè)現(xiàn)存的“無準入門檻、無行業(yè)標準、無機構監(jiān)管”的三無狀態(tài)有一定關系，還和P2P行業(yè)的“邊發(fā)展、邊規(guī)范”的實際困難有關。目前P2P等互聯(lián)網金融的發(fā)展尚不成熟，還需要政府及時進行監(jiān)測預警、風險提示，并嚴厲打擊非法集資等違法犯罪行為。

在當前現(xiàn)有的法律框架內，互聯(lián)網金融從業(yè)者要嚴守政策和法律的底線。堅持底線思維和底線監(jiān)管，央行副行長劉士余曾經講過兩個不能突破，即不能做非法集資和集資詐騙。除此之外，非法經營等罪名依然留存，只要現(xiàn)行法律有效，這些法律底線就不能突破。地方金改包括溫州金改亦應如此，《溫州民間融資管理條例》有一些地方突破，但是創(chuàng)新和突破只能在沒有明確邊界的情況下進行。如果原來有法律有界定能夠適用的領域，所謂地方創(chuàng)新不能剛性突破，國家法律是上位法，地方法規(guī)是下位法，不能用下位法去突破上位法，特別是刑事領域的罪與罰一定要分清楚，這是互聯(lián)網金融發(fā)展的法律底線。

為此，一個重要的前提是梳理清楚互聯(lián)網金融涉及的法律關系。目前，非金融機構從事的互聯(lián)網金融業(yè)務，主要有三種關系：一是消費關系，互聯(lián)網金融企業(yè)的產品營銷關系，重點把握消費者和經營者的權利義務關系；二是合作關系，互聯(lián)網金融企業(yè)跟上下游企業(yè)的合作關系；三是競爭關系，如何處理市場上互聯(lián)網金融企業(yè)的同業(yè)競爭關系。這三種基本關系均有法可依，我國的民商事法律體系基本可以滿足互聯(lián)網金融市場的需要。

互聯(lián)網金融發(fā)展要構筑“三線”：第一，把握權利義務的界線；第二，劃定風險管理的紅線；第三，不觸非法集資的底線。這是互聯(lián)網金融發(fā)展與監(jiān)管的基本內容。今年兩會期間，國務院政府工作報告提出要堅守不發(fā)生區(qū)域性和系統(tǒng)性金融風險的底線，不碰非法集資、集資詐騙的法律底線，守住底線，放開上限，可以鼓勵更多的創(chuàng)新。

對于互聯(lián)網金融的法治化規(guī)范，當務之急是有關行政執(zhí)法部門和金融監(jiān)管部門要高度尊重現(xiàn)有的法律法規(guī)中相關的制度資源，將其用活、用足、用好。另外，在還沒有形成新的立法之前，充分發(fā)揮司法部門的權威性和能動性，在具體案例的審理中發(fā)現(xiàn)規(guī)則，通過司法解釋將現(xiàn)行法律規(guī)則應用于司法審判之中。唯有如此，才能引導互聯(lián)網金融企業(yè)尊重現(xiàn)行的法律規(guī)范，依法合規(guī)地開展有關業(yè)務創(chuàng)新活動。

制度創(chuàng)新可軟法先行

2013年被稱為互聯(lián)網金融元年，這一年互聯(lián)網金融創(chuàng)新如火如荼，至2014年國務院政府工作報告明確提出“促進互聯(lián)網健康發(fā)展”，可以說中國互聯(lián)網金融的發(fā)展大勢已定。世界潮流，浩浩湯湯，順之者昌，逆之者亡。我國政府順應潮流推動互聯(lián)網金融的發(fā)展也不會一帆風順，畢竟潮流有高潮也會有低潮，是波浪式的前進，中間難免有些波折。雖然在這個過程中有些爭議，但不會改變發(fā)展趨勢與方向。面對種種沖突，我們要考慮在無法預料互聯(lián)網金融將會發(fā)展為何物時，如何鼓勵各方在創(chuàng)新的同時加強風險管理？

互聯(lián)網金融的法治化規(guī)范應該盡量要在現(xiàn)有法律框架之內解決問題，不要動則呼吁國家立法。國家立法不是萬能的，我們應該設法將閑置的法律資源激活。法律本身就是社會關系的調節(jié)器，目的是讓社會關系達到平衡，形成良好的社會秩序，如果現(xiàn)有的法律能讓互聯(lián)網金融市場各種關系形成平衡，并逐漸形成一種新的社會秩序，那么現(xiàn)有法律就基本夠用，無需制定新的法律法規(guī)；如果現(xiàn)有規(guī)則不能實現(xiàn)各種社會關系的平衡，恢復或重建一種社會秩序，則一定需要制定新的法律法規(guī)。

互聯(lián)網世界的興起，的確需要新規(guī)則，但不是一開始就全部由國家立法機構來立法，而是需要內生的自生秩序的形成。立法的任務是發(fā)現(xiàn)規(guī)則并行諸文字的過程，規(guī)則的形成首先需要市場主體的自律，企業(yè)的業(yè)務流程要規(guī)范，操作要點要細化，嚴格風險管理規(guī)則，其次應當通過行業(yè)自身的努力，企業(yè)之間的溝通，制定一定的行業(yè)標準，并形成行業(yè)自律準則和行業(yè)公約。這就是軟法。

軟法，是指產業(yè)的發(fā)展需要有社會組織，發(fā)揮社會組織作用，引導企業(yè)形成產品規(guī)則、企業(yè)規(guī)則的標準流程，提煉出來形成行業(yè)標準，形成行業(yè)慣例和公約，現(xiàn)代法學認為這也是一種立法。一個重要政策法律文件的出臺，需要反復調研、協(xié)商和論證等程序，短則一兩年，長則三五年，甚至十年八年都很正常。相比之下，先進行行業(yè)自律，逐漸找到規(guī)范、規(guī)則和標準，再通過司法判例總結規(guī)則，逐漸上升為法律，則更能適應互聯(lián)網金融的發(fā)展。這樣做一方面可以防止一管就死、一放就亂，另一方面也可讓我們的小微企業(yè)、三農建設、創(chuàng)新型企業(yè)得到更多融資的渠道，為普通民眾理財提供更多的渠道。

互聯(lián)網金融發(fā)展過程中確實有一定的風險，如關于互聯(lián)網金融企業(yè)出現(xiàn)掃碼支付問題的事故和糾紛投訴，央行采用的策略是“暫停”虛擬信用卡和掃碼支付，讓其排查安全隱患、評估風險管理和制定應急預案，并上報備案，這本是一個及時且必要的監(jiān)管措施和依法監(jiān)管要求，但是在互聯(lián)網環(huán)境下，當有人把對網絡支付的管理辦法征求稿發(fā)放到網絡時，輿論通過互聯(lián)網發(fā)酵，并且迅速傳導到股市，致使互聯(lián)網金融概念股跌停，也給央行造成極大輿論壓力。這與互聯(lián)網時代的公民參與和理性表達沒有形成有一定關系，同時可以看出互聯(lián)網金融的監(jiān)管需要柔性緩沖帶。

軟法是一種社會自治過程，是監(jiān)管領域的基礎性工作，先從企業(yè)標準規(guī)范上升到行業(yè)標準規(guī)范，在這個基礎上，行政監(jiān)管層對軟法進行廣泛調研，最終將其轉化成為法律。這是自下而上的自覺提煉、發(fā)現(xiàn)規(guī)則，與自上而下溝通協(xié)商、修改完善規(guī)則的良性互動過程，而不是簡單地將監(jiān)管機構的意志變成監(jiān)管規(guī)則。在互聯(lián)網金融領域加強社會組織、行業(yè)自律組織建設和軟法治理能夠起到更靈活有效的作用。市場問題通過輿論反應先傳導到第三部門，政府意識和監(jiān)管措施可以通過行業(yè)組織傳遞給企業(yè)，而不是簡單直接以有形之手干涉企業(yè)行為，這樣可形成有彈性的互動機制，對整個社會的良性運行，對制度進一步規(guī)范與優(yōu)化有極大好處。互聯(lián)網金融發(fā)展本來就是自下而上推進的，可以先進行軟法治理，探索柔性監(jiān)管，用互聯(lián)網思維來探索立法創(chuàng)新，以支持互聯(lián)網金融創(chuàng)新。

互聯(lián)網金融是推動金融監(jiān)管變革的良好契機

在當前金融監(jiān)管格局下，互聯(lián)網金融有的領域有機構監(jiān)管，有的領域還沒有機構監(jiān)管。互聯(lián)網金融不是法外之地，但目前政策法律環(huán)境總體是寬松的，在互聯(lián)網金融領域沒有出現(xiàn)監(jiān)管過度的情況，還沒有專門法律出臺，部門規(guī)章也比較少，有利于互聯(lián)網金融發(fā)展之初的試錯探索。從民商法原則出發(fā)，法無明文禁止即是自由，賦予了經營者探索試錯的創(chuàng)新空間；從行政法治原則出發(fā)，法無明文授權即是禁止，監(jiān)管者要抑制自己的監(jiān)管沖動。同時，我們也需要積極探索互聯(lián)網金融時代的監(jiān)管變革。無論如何，監(jiān)管應以消費者權益保護為出發(fā)點，堅守風險監(jiān)管的底線，筆者認為應該依法著力從以下幾點進行監(jiān)管變革：

構建全面風險管理體系。互聯(lián)網金融當前尚處于非成熟階段，在市場這只看不見的手的調節(jié)能力有限，不能有效發(fā)揮其作用時，就必須發(fā)揮政府的作用來進行監(jiān)管，特別是地方政府在互聯(lián)網金融創(chuàng)新中應當發(fā)揮積極作用，因為按照屬地原則，風險最后是由地方政府兜底。考慮到風險管理的各個環(huán)節(jié)，包括風險識別、風險排查、風險量化、風險定價、風險防范和應急預案，監(jiān)管部門和地方政府應該加強數(shù)據采集、風險監(jiān)測、預警、防范，做好集體性的、群體性和突發(fā)性事件的處理。

建立完善的征信體系。根據我國《個人信用信息基礎數(shù)據庫管理暫行辦法》的規(guī)定，個人信用報告目前僅限于中華人民共和國境內設立的商業(yè)銀行、城市信用合作社等金融機構、人民銀行、消費者使用，網絡借貸中介平臺并非合法使用者。所以應當順應時代發(fā)展，完善征信體系，由工商、政法、稅務及金融部門聯(lián)合建立企業(yè)、個人信用資料庫并及時更新，共同建立我國信用體系。首先，建立形成行業(yè)內部征信體系并制定統(tǒng)一的信用評價標準，建立黑名單互換機制；其次，積極促進與外部征信系統(tǒng)的對接，實現(xiàn)信用信息在不同行業(yè)間的溝通；再者，制定信用懲罰機制，以激勵客戶在利益平衡中作出明智的選擇，重視自身信用建設；最后，在征信過程中注重客戶隱私權保護。

采取非審慎性監(jiān)管方式。應加強市場準入監(jiān)管，制定統(tǒng)一的市場準入標準，包括注冊資本、人員、信息技術標準等。同時，除在工商管理部門進行注冊外，還應在地方政府監(jiān)管部門和信息管理部門進行備案，加強持續(xù)經營監(jiān)管，建立市場退出機制。根據監(jiān)管過程中監(jiān)測到的不同風險采取行政與司法相結合的處置措施。同時，應加強在市場退出中對消費者權益的保護，如在監(jiān)管P2P平臺運行方面，建立貸款人風險基金，在網站退出市場時，利用此風險基金，保護貸款人的利益，補償其損失。

多層次、全方位協(xié)同監(jiān)管。首先，加強地方政府監(jiān)管。由于各地區(qū)的政治、經濟、社會、文化方面差異較大，因此互聯(lián)網金融區(qū)域性、地方化色彩比較強，一旦出現(xiàn)問題，帶來的沖擊和影響也具有區(qū)域性。因此，互聯(lián)網金融在發(fā)展中，應當接受地方金融辦的監(jiān)督管理。其次，在金融監(jiān)管的指導之下，互聯(lián)網金融行業(yè)應當成立行業(yè)協(xié)會，進行有效的自律監(jiān)管。互聯(lián)網金融作為新興事物，其發(fā)展尚不能預測，還需要各方面的呵護，政府的“一管就死，一放就亂”不能保障互聯(lián)網金融的健康發(fā)展，而行業(yè)協(xié)會運用行業(yè)內部公認的公約來規(guī)范互聯(lián)網金融的發(fā)展，一方面能夠減少風險，另一方面也為相關法律提供了參考。最后，建立內控機制，制定詳細的規(guī)章制度，規(guī)范從業(yè)人員的行為，提升從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)技能、法律意識和職業(yè)道德，以確保穩(wěn)定性、安全性，從而減小金融領域的動蕩。

專業(yè)化政府監(jiān)管人才隊伍建設。提高政府對互聯(lián)網金融監(jiān)管效率就必須建立一支具有高素質的監(jiān)管隊伍，互聯(lián)網金融是融合物聯(lián)網技術和金融為一體的，所以對政府監(jiān)管人員就會提出更高的素質要求，既要具有互聯(lián)網技術背景，又要有一定的金融知識。隨著我國對外開放的深度與廣度的增加，互聯(lián)網金融的國際化趨勢也不可阻擋，勢必會造成國內外互聯(lián)網金融發(fā)展的融合和沖突，這就需要政府監(jiān)管人員綜合考量國內外因素，適當汲取國外的發(fā)展經驗，結合本國的實際情況，進行中國化監(jiān)管。但是在此過程中，政府所起的作用重點是引導和規(guī)范，而不是直接插手，簡單地將政府意識強加給企業(yè)。

由于互聯(lián)網金融產品的設計很容易跨界，且通過互聯(lián)網渠道打通。監(jiān)管應該從機構監(jiān)管轉變到功能監(jiān)管、行為監(jiān)管。功能監(jiān)管是指按照金融業(yè)務功能監(jiān)管，比如，如果是存貸款業(yè)務，那么就按照存貸款業(yè)務這種功能，由銀監(jiān)會按照存款類機構來監(jiān)管。原來的監(jiān)管是從經營者角度來說的，行為監(jiān)管則是指，將來監(jiān)管要更加保障消費者的權益，保障消費者知情權、選擇權等權益。此外，現(xiàn)在監(jiān)管部門正在設計的互聯(lián)網金融監(jiān)管體系需要完善監(jiān)管協(xié)調機制，把原有的文本落到實處，把過去的一些規(guī)定變得有效率。對互聯(lián)網金融的規(guī)范還要注意從實體規(guī)范轉向程序規(guī)范，程序規(guī)范是今后要迅速加強的工作。

結束語

互聯(lián)網金融的發(fā)展，仍然面臨各種風險和挑戰(zhàn)。但是，作為新興事物，互聯(lián)網金融的發(fā)展是大勢所趨。規(guī)范互聯(lián)網金融應該軟法先行，鼓勵企業(yè)提煉產品標準和服務流程，形成行業(yè)內部規(guī)范，加強行業(yè)自律，但同時也需要政府部門的監(jiān)管。與對傳統(tǒng)金融的剛性管理不同，對互聯(lián)網金融應多實行柔性管理，在當前的法律框架內將軟法與硬法，柔性與剛性管理相結合。如何在現(xiàn)代法治框架內促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展，仍待進行深入的理論研究和實踐探索。

責 編/鄭韶武

黃震，中央財經大學法學院教授、金融法研究所所長，互聯(lián)網金融千人會俱樂部創(chuàng)始人。研究方向為金融法、互聯(lián)網金融、法律文化。主要著作有《P2P網貸平臺的發(fā)展現(xiàn)狀與未來趨勢》、《民間借貸法律知識讀本》、《民間金融及其制度重構》等。