銀行類余額寶產品的相關法律問題分析

銀行類余額寶產品的相關法律問題分析

官琴

（中央財經大學法學院，北京100081）

摘要：余額寶面世后，我國金融業進入了全民金融、普惠金融的時代。面對余額寶的來勢洶洶，傳統商業銀行推出了類似余額寶的產品，投向貨幣基金，與余額寶抗衡。類余額寶產品目前沒有明確的定性，也存在與現行法規沖突之處。但究其實質，也是商業銀行與客戶之間的委托代理關系，雙方之間的權利義務適用委托代理關系的相關規定。

關鍵詞：互聯網金融；類余額寶產品；理財產品；委托代理；損失承擔

2013年誕生的余額寶揭開了互聯網金融的序幕，我國金融業開始邁向互聯網時代。自余額寶分流了一部分銀行存款后，銀行奮起抵抗，紛紛推出了類似于余額寶的產品。其特征是與基金公司合作，主要投向為貨幣基金，收益率較銀行存款高，起點較低，隨時可贖回。這樣的類余額寶產品從2013年末開始在商業銀行中興起，今年陸續又有商業銀行加入。截至目前，這類產品主要有：平安銀行的“平安盈”、中國銀行的“活期寶”、工商銀行的“薪金寶”、“天天益”、民生銀行的“如意寶”、興業銀行的“興業寶”、交通銀行的“快溢通”、招商銀行的“溢財通”等等。

一、銀行類余額寶產品的定性

各家銀行的各類寶目前還沒有明確的定性。在各家銀行的網頁上找到其各種寶的介紹，名稱各不相同。如中國銀行發行的“中銀活期寶貨幣市場基金”明確表明其貨幣市場基金的身份；工行主頁上對“薪金寶”的介紹是“工銀薪金寶貨幣市場基金是一種收益與資金流動兼顧的理財產品”，本質似是理財產品；民生銀行對如意寶的介紹是“中國民生銀行直銷銀行與基金公司合作為客戶電子賬戶活期余額完成自動申購、贖回貨幣基金的結算服務產品”，定性不明；交通銀行“快溢通”推出“交行快溢通，理財更輕松”的標語，但是其出現在交行網站基金超市項下，風險提示也是關于貨幣基金的；興業銀行對“興業寶”的介紹是“‘興業寶’是興業銀行與基金公司合作推出的投資理財服務”①……如此種種定性不明、或被稱為理財產品或被稱作貨幣基金的產品，紛紛出現在各大銀行的網頁上。而對于投資者而言，他們往往只關注自己購買的產品的收益問題，關于其到底是何種產品，無人問津。

誠然，各類寶的定性對于投資者來說似乎不那么重要，但是作為一種金融產品，盡管其借著互聯網金融時代的東風乘風而來，也不能逃避現行法律法規，肆意生長。業內人士認為，不論是余額寶還是“類余額寶”產品，本質都是貨幣基金。②從各類寶的學名來看，其名稱確實都是貨幣基金，如“中銀活期寶貨幣市場基金”（000539）、“民生加銀現金寶貨幣市場基金”（000371）、“工行瑞信薪金貨幣市場基金”（000528）等等。對于銀行來說，這些寶寶的投向都是貨幣市場基金，因此更傾向于定性為證券投資基金；但是對于投資者來說，其通過銀行購買各類寶，方式是劃撥賬戶中的一部分存款余額，交由銀行打理，這樣看來，更像是一種理財產品。加上銀行雖然為各類寶冠以基金編碼，但是在投資者能直觀看到的網站上卻冠以各種“理財”稱謂。2005年銀監會出臺的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第二條對理財產品的界定是“商業銀行為個人客戶提供的財務分析、財務規劃、投資顧問、資產管理等專業化服務活動”，而類余額寶產品正是商業銀行將客戶賬戶的資產以各類寶的方式為客戶投向收益率更高的貨幣基金，是對客戶提供的資產管理服務。因此，筆者認為銀行的各種類余額寶產品是一種面向銀行客戶發行的主要投向貨幣市場基金的銀行理財產品，應遵守監管機構關于銀行理財產品和證券投資基金的規定，保障投資者權益。

二、存在的法律問題

（一）首次購買理財產品需面簽

既然類余額寶產品不能逃避理財產品的定性，那么關于銀行客戶首次購買理財產品需要當面簽字的規定就無法規避。2011年銀監會《商業銀行理財產品銷售管理辦法》第二十八條規定：“商業銀行應當在客戶首次購買理財產品前在本行網點進行風險承受能力評估。風險承受能力評估依據至少應當包括客戶年齡、財務狀況、投資經驗、投資目的、收益預期、風險偏好、流動性要求、風險認識以及風險損失承受程度等······商業銀行完成客戶風險承受能力評估后應當將風險承受能力評估結果告知客戶，由客戶簽名確認后留存。”這就是飽受爭議的“首次購買銀行理財產品需面簽”的規定。實際操作中，客戶購買各類寶產品均可以在網絡上進行，銀行并沒有明確規定須到銀行柜臺面簽才能購買。為探究這一操作的具體情況，筆者曾試圖購買工行的“薪金寶”產品。在工行網站上找到“薪金寶”并點擊購買后，出現了風險測評的選項。做完十幾個風險測試后，網站給出了基于風險的投資者類型結果。隨后，你需要開立一個“銀行端基金交易賬戶”。經證實，在客戶已經在柜臺開立網上銀行賬戶的情況下，這一基金購買賬戶可直接在網上開立。從這一操作程序來看，并未要求到銀行柜臺“面簽”。但是開立“銀行端基金交易賬戶”的前提是已經開立網銀賬戶，這樣才能在工行主頁上從個人網銀登陸入口找到“薪金寶”。網銀賬戶是需要到銀行柜臺開立的，那么這樣可不可以理解為銀行在柜臺為客戶開立網銀賬戶時已經賦予

了客戶通過網銀賬戶購買網上理財產品的權利？銀行是否采用了“面簽在前、風險評測在后”的特殊方式履行了首次購買理財產品需面簽的規定？筆者認為是不妥的。如前所述，面簽的一部分流程乃至主要流程就是進行風險評測，如果開立網銀賬戶時沒有進行風險評測、并不是為購買網絡理財產品而開立，那么就稱不上“面簽”。事實上，大多數網銀客戶當初開立賬戶的目的是為了在網上購物，并沒有網上理財的意識?！芭d業寶”的購買體驗則更為便捷，只要持有工行、建行、農行、招行、民生、中信、光大、平安等銀行的任意一種銀行卡，在興業銀行直銷銀行首頁點選“興業寶”頻道，根據頁面提示輸入個人信息、短信驗證、銀行卡信息和購買金額等，便能一站式完成“興業寶”的開戶、轉賬和基金購買，沒有任何面簽的規定。

即使在互聯網金融追求效率和普惠的形勢下，監管機構也尚未明確廢止這一條款，意味這一規定應當繼續被遵守。監管機構做出這一規定的目的是核實客戶身份、評估其是否具有購買相應理財產品的能力。貨幣基金的風險相對銀行一般的理財產品小，被稱作“準儲蓄”產品，但并不意味著這一規定對于類余額寶產品不應適用。但是任何投資都有風險，貨幣基金也不例外，投資者應該明確其購買理財產品的行為會為其帶來風險，“面簽”不僅是銀行確認投資者身份及投資能力的方式，也是使投資者明確其投資行為、謹慎風險的一種形式。雖然廢止這一條款的呼聲一直未停止，但是作為理財產品的底線，如果這一規定立即廢止，那么大批互聯網理財產品很可能蜂擁而至，投資者可以在虛擬的網絡上購買各種理財產品；而多數互聯網公司并不具備銀行穩定的資產和良好的風險管理能力，其中的風險不言而喻。

不能面簽可能導致的另一種風險就是反洗錢風險。《證券投資基金銷售管理辦法》第六十四條規定：“基金銷售機構辦理基金銷售業務時應當根據反洗錢法規相關要求識別客戶身份，核對客戶的有效身份證件，登記客戶身份基本信息，確?；鹳~戶持有人名稱與身份證明文件中記載的名稱一致，并留存有效身份證件的復印件或者影印件。基金銷售機構銷售基金產品時委托其他機構進行客戶身份識別的，應當通過合同、協議或者其他書面文件,明確雙方在客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存與信息交換、大額交易和可疑交易報告等方面的反洗錢職責和程序?！笨蛻粼谫徺I余額寶類銀行產品時，無須和基金銷售機構接觸，如果銀行不能在首次申購時對客戶當面審核，確認其身份，就有可能導致不法分子通過“寶寶們”進行洗錢的風險。盡管涉及洗錢的金額一般較大，而商業銀行的類余額寶產品一般是小額閑散資金的聚集地，但是其申購門檻只有下限沒有上限，加上推出此類產品的銀行眾多，洗錢分子完全可以使用分散“投資”的方式、利用這種便捷的不易引起注意的方式進行洗錢活動。

（二）理財產品的五萬元起點

銀監會2008年《關于進一步規范商業銀行個人理財業務有關問題的通知》規定“商業銀行應根據理財產品的風險狀況和潛在客戶群的風險偏好和風險承受能力，設置適當的銷售起點金額，理財產品的銷售起點金額不得低于5萬元人民幣（或等值外幣）”，這是關于商業銀行理財產品起點的規定。這一規定的主要目的是成本考慮。如果客戶花一塊錢、一百塊錢去銀行購買理財產品，銀行的工作人員向客戶介紹、推薦產品以及簽訂合同、風險提示等，就要花去很多時間。如果允許小額理財，銀行為此付出的人力成本、時間成本可能遠遠大于由此獲得的收益。銀監會的規定并不旨在排除低收入群體進入銀行理財領域，而是銀行無法負擔五萬元以下的理財成本。

而余額寶類銀行產品就不存在這個問題。在互聯網金融的浪潮下，“寶寶們”的出生秉承了互聯網金融重要的思維，即平等、共享、普惠等等?！皩殞殏儭钡拈T檻低，很大程度上是由于銀行與基金公司開發的這種網上申購基金的理財產品的認購成本降低了。在移動互聯網普及的時代，人人都可以通過移動互聯網終端實現瞬間轉賬或者贖回，成本大大降低。關鍵是在這種模式下，不論銀行客戶是用一元還是一百萬元申購，成本是一樣的。筆者認為，監管思維可以適當放松，五萬元門檻對于傳統銀行面對面的理財業務是必須的，但是對互聯網金融時代的普惠金融，在沒有成本限制的情況下，完全可以放松門檻要求。

（三）宣傳推介問題

銀行系寶寶相比余額寶，低調了很多。不同于以前銀行對各種理財產品的宣傳，這次全民可購買的各種寶反倒刻意被銀行忽略了。其中的原因不言而喻，寶寶類產品是在余額寶的強勢進攻下不得已推出的，銀行自然不愿意分流一部分存款讓客戶去購買沒有申購金額限制、風險低的貨幣市場基金，而繼續墨守成規必然有越來越多的存款搬家到余額寶。兩害相權取其輕，銀行在這種形勢下選擇了靜悄悄地推出各種寶。不僅在各種公共場合看不到任何廣告，就算知道了銀行的這種產品，客戶想購買也難以找到入口。在百度知道中有很多關于“如何購買某某銀行的某某寶”的提問，充分表明這些寶的非公開性。

《證券投資基金銷售管理辦法》第三十五條規定：“基金宣傳推介材料必須真實、準確，與基金合同、基金招募說明書相符，不得有下列情形：（1）虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；（2）預測基金的證券投資業績；（3）違規承諾收益或者承擔損失；（4）詆毀其他基金管理人、基金托管人或者基金銷售機構，或者其他基金管理人募集或者管理的基金；（5）夸大或者片面宣傳基金，違規使用安全、保證、承諾、保險、避險、有保障、高收益、無風險等可能使投資人認為沒有風險的或者片面強調集中營銷時間限制的表述；（6）登載單位或者個人的推薦性文字；（7）中國證監會規定的其他情形?！惫P者在工行網站上辛苦找到了關于“薪金寶”的宣傳文章。③這篇署名為“工行網站特約記者”的文章對薪金寶的優勢進行了宣傳如“其產品便捷流動性可與活期媲美，其收益不輸與定期存款”、“認購費、申購費、贖回費均為零”、“安全性相對較高，具有“準儲蓄”優勢，也是銀行存款替代品，屬于現金管理工具，也是投資周轉資金閑置期最好的避風港”，并采用廣告性用語如“如果您是剛剛步入社會參加工作年輕人……”、“如果您家中有上不同年級的上學孩子……”、“如果您是經商者每天手中流量資金較多……”等，最后注明“本信息代表個人觀點僅供參考，據此投資風險自負”。很顯然，工行的宣傳文章違反了第六項的規定登載個人的推薦性文字，同時相對于寥寥數字的“投資風險自負”，文章使用了大量的收益較高、安全性較高等用語。興業

銀行對“興業寶”的介紹比較保守，只是對限額說明、支取規則、收益結算等進行業務介紹，但是存在的問題是對貨幣基金的風險說明極不顯眼。④銀行應該注意這些問題，按照相關法規的規定對產品予以宣傳和介紹。

三、涉及的權利義務關系

（一）法律關系分析

商業銀行類余額寶產品涉及的主體包括銀行客戶、銀行和基金公司，客戶購買銀行的理財產品，銀行用客戶的資金申購貨幣基金。那么這其中的法律關系如何呢？就理財產品而言，我國監管機構尚無明文規定銀行理財產品的法律性質，但銀監會有關負責人在就2005年《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》答記者問時曾表示“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務。”這一界定是與監管機構的文件相一致的?！掇k法》第九條規定，“綜合理財服務，是指商業銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理的業務活動。在綜合理財服務活動中，客戶授權銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式，進行投資和資產管理，投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔?！边@也表明了監管機構的態度是認定理財產品為委托代理關系。⑤但是學界對理財產品的定性卻不止于委托代理關系，認為理財產品具有儲蓄關系（債務關系）、委托關系和信托關系的多重屬性。⑥如固定收益類理財產品從本質上屬于債務關系，⑦而監管法規中銀行資產與客戶資產分開管理的規定又強調了信托關系中重要的財產獨立原則。⑧無論如何，對理財產品的普遍共識就是理財產品種類多樣，對不同的理財產品可能有不同的定性。

具體到類余額寶產品中銀行與客戶之間的法律關系，筆者認為應屬于委托代理關系。首先，客戶購買某某寶的方式是與銀行約定，由銀行代為處理客戶資產——申購基金。這一過程中客戶沒有直接和基金公司接觸，而是通過銀行的產品介紹說明、風險提示等明確自己的行為、與銀行達成合意。這與合同法中對委托合同的定義是一致的。其次，客戶在銀行網頁上輸入申購數額的行為屬于發出委托指令，委托銀行以客戶名義將存款賬戶內的資產申購貨幣基金，銀行執行委托指令后得到的收益應屬于客戶。再次，處理委托事務的結果是不確定的。學界不同意委托代理關系說的原因之一就是有的理財產品有固定收益或者保證收益，不符合委托代理關系的特征，而類余額寶產品并沒有保證收益。

（二）損失后果的承擔問題

由于類余額寶產品產生的原因就是應對余額寶崛起產生的競爭，因而現在各商業銀行的類余額寶產品基本都是不需要額外手續費的。這種看似無償的委托合同一旦建立，若商業銀行因系統問題或其他過失導致執行客戶申購指令錯誤，那么對客戶造成的損失該如何處理？合同法第四百零六條規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失?！睋耍虡I銀行因一般過失對客戶造成的損失似乎可不予賠償。但如此顯失公平的結果似乎并不那么令人信服，究其原因，我們會發現，這種“無償”委托合同并非完全無償。我們平時理解的無償委托合同類似于某甲在火車上口頭委托鄰座某乙幫忙看管自己的行李，某甲臨時離開后，某乙因乏困至極打了個小盹，某甲的行李被人盜走。這樣的無償委托合同，某甲沒有付出代價，因此自己會盡到一部分謹慎義務，及時回座；某乙沒有收到報酬，要求其盡到高度注意義務也不合理。因此這種情況下某乙不需要承擔損失后果。而銀行客戶與商業銀行的委托關系則不同，看似無償的背后實際上并非無償。如上所述，類余額寶產品的產生是由于余額寶的興起，銀行存款被客戶轉移到余額寶等收益較高門檻較低的產品中，銀行在大量存款流失的情況下兩害相較取其輕，推出了類似余額寶的產品以留住客戶。因此，在銀行主動推出“挽留”產品的情況下，客戶選擇銀行類余額寶產品，其隱含代價便是繼續作為銀行的存款客戶，將存款提供給銀行作為銀行的資產業務來源之一。銀行通過這種委托申購基金業務得到了利益回報，客戶基于其銀行債權人的身份自然相信其享有在銀行辦理其他業務一樣的待遇和服務。再者，基金申購贖回過程中的時間差也為銀行帶來了可觀的利息。銀行通過類余額寶產品得到的利益并不能因表面上的“免手續費”就能被定義為無償委托合同。客戶基于債權債務關系及委托代理關系選擇各種類余額寶產品，銀行應謹慎處理客戶資產，避免給客戶造成損失。

注釋：

①https://dbank.cib.com.cn/hall/payment/dispatchAction.do?hallId=01& channelNo=02&prodType=3&prodCode=null&chargeType=null&area Id=null&a_timestamp=1404283692000&checkValue=BB1B0C690C4 5E5404105E495FC64E827，2014年7月2日，14:52:31訪問。

②常愛國：《“銀行‘寶寶’誰最可人”》，載《科學新生活》，2014年15期。

③http://www.icbc.com.cn/icbc/網上理財/專家視點/工行理財新品種工銀薪金寶問世.htm，2014年7月2日，15:01:11訪問。

④https://dbank.cib.com.cn/hall/payment/agrement/queryAgrement.do?nam e=xybgmhy，2014年7月2日16:36:23訪問。

⑤朱永利：《“我國商業銀行理財產品法律性質探討”》，載《武漢金融》，2012年第3期。

⑥胡云祥：《“商業銀行理財產品性質與理財行為矛盾分析”》，載《上海金融》，2006年第9期。

⑦胡云祥：《“商業銀行理財產品性質與理財行為矛盾分析”》，載《上海金融》，2006年第9期。

⑧朱永利：《“我國商業銀行理財產品法律性質探討”》，載《武漢金融》，2012年第3期。