管制、互動與環境污染第三方治理

劉超??

摘要

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》在我國環境政策系統中首次提出了“推行環境污染第三方治理”，這是我國環境污染防治工作中前所未有的理念與制度創新，其背后的政策選擇與價值判斷是要求環境污染治理的理念與路徑從管制模式向互動模式的轉換。本文的主要目的即在研究管制模式向互動模式轉變的背景下，“環境污染第三方治理”的理論基礎、現實必要性及其制度路徑。文章主要運用理論分析、規范分析、比較分析與價值判斷的方法，辨析管制模式與互動模式下環境污染治理理念與路徑的差異，歸納當前管制模式下環境污染治理制度的內生缺陷，證明環境污染第三方治理的必要性。本文的基本結論是，在管制模式下以行政賦權、“命令—服從”為特征的環境污染防治制度的內在邏輯體現為，制度目標圍繞環境行政管理為主線，制度類型以“命令—服從”為重心，這導致了環保目標懸置與制度異化、運動式環境執法以及執法者與污染者合謀形成法律規避等諸多弊病。管制模式下的現行環境污染防治制度缺陷之原因在于，規制機制斷裂與制度抵牾、制度結構的單向性和封閉性以及閉環邏輯導致的制度僵化與規制俘虜。當前的制度現狀亟待秉持互動模式為理念進行矯正。我國新修訂的《環境保護法》提出的“損害擔責”原則為環境污染第三方治理提供了法律依據，環境代執行制度已初具環境污染第三方治理制度的雛形，我們應當從污染防治市場制度的體系化、環境代執行制度的改進、設立清潔水和清潔空氣基金和引入環境污染治理等第三方機構等幾個方面構建體系完整的環境污染第三方治理制度。

關鍵詞環境污染；第三方治理；管制；互動；市場機制

中圖分類號D912.6文獻標識碼A文章編號1002-2104（2015）02-0096-09

doi：103969/jissn1002-2104201502013

從1979年頒布《環境保護法（試行）》至今，我國陸續頒布實施了近30部污染防治與資源保護的單行法。近些年來，我國環境法制建設的進程加快，陸續出臺或修改了一些環境保護領域的單行法。2014年4月24日，十二屆全國人大常委會第八次會議表決通過了修訂后的《環境保護法》，我國似乎迎來了環境法治的絢爛春天。但吊詭之處在于，伴隨著環境污染防治法律制度體系日趨完善，我國當前生態環境卻日益惡化，環境污染以多種形式頻繁涌現。近些年來爆發的太湖藍藻污染、渤海溢油事故、霧霾籠罩中國以及蘭州自來水苯污染等污染事件此起彼伏，拷問了我國現行的環境污染防治制度的邏輯、路徑及其績效。

現行環境污染防治制度的缺陷深層次折射出環境治理中管制與互動二元模式之間的博弈與利弊，雖然二者并非截然對立，但在不同的社會情勢、制度語境與現實需求下，我們應當對這二者的價值位序作出選擇。當以管制為核心的環境污染防治制度弊病叢生之時，互動模式應成為適時之選，我國近期的宏觀環境治理政策已經從制度層面折射了這種環境污染治理理念與路徑的轉換。2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）對“加快生態文明制度建設”做了系統規定，《決定》提出的“推行環境污染第三方治理”是在環境污染治理上前所未有的理念創新，實質上對現行的環境污染防治制度從管制向互動模式轉換提出了全新的制度需求。

1環境污染防治管制模式的制度邏輯及其內生缺陷

綜觀我國的環境法律體系，其實質上秉持的是一種管制模式的立法思路，這成為各單行法隱含的立法理念與制度邏輯，由此也決定了當前我國環境法律制度體系的鮮明特色和制度路徑。

1.1我國現行的環境污染防治的制度邏輯

我國的環境法律體系著眼于保護環境要素，當前的環境法律體系的立法思路是依據環境要素的具體類型分別制定法律制度，形成了近30部體系龐大的控制環境污染和生態破壞的單行法[1]。環境污染防治法是指防治環境要素污染為立法對象的一類法律法規，以各具體環境要素為立法依據，以防治某一環境要素污染為內容，在我國主要有《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環境保護法》、《環境噪聲污染防治法》和《固體廢物污染環境防治法》等。

既然我國當前的環境污染防治立法思路是依據環境要素為標準，環境要素種類的多樣性便決定了環境污染防治單行法數量眾多，各環境要素的污染產生及其防治在具體遷移轉變規律、致害機理和規則需求上有所差異。與此同時，環境污染防治法律制度的確立過程，實際上也是決定如何將環境法基本制度運用于環境污染防治的過程[2]，因此，各環境要素污染防治法也能呈現出一些共性規律。宏觀層面去梳理我國的環境法制現狀，則可以發現我國當前的環境法制是在政府環境管制模式下展開制度設計，立法重點和大量規范均屬于行政規制制度，環境法律體系基本呈現“重公民保護環境義務，輕公民享用環境權利”、“重規范企業環境責任，輕規范政府環境責任”等特征[3]。環境法律制度基本上圍繞著對政府及其相關職能部門的確權與授權，以公民、法人或者其他組織為規制對象而展開。

1.1.1制度目標圍繞環境行政管理為主線

環境保護與污染防治是現代國家的一項基本職能，但如何實現這項職能則路徑有異：或以賦予公民個人權利、控制行政權為核心，或以賦予行政權、約束公民個人權利為核心。我國現行的污染防治法律體系為典型的“監管者監管之法”：第一，在制度價值選擇上圍繞著賦予政府各項環境行政管理權展開制度設計；第二，在立法思路上盡可能體系化地向政府確權與授權；第三，在制度手段上偏向于采取行政指令的方式向污染制造者和排放者下達排污指標，直接限制規制對象（企業）的污染物排放。

仔細梳理我國當前的幾部重要的污染防治法，可以佐證這一特點。以《水污染防治法》（2008年）為例，2008年修訂的《水污染防治法》有92個條文，但有關公民權利的規定僅有第10條第1款、第84條和第85條第1款等寥寥3個條款，其余全是命令式的管理制度安排?！洞髿馕廴痉乐畏ā罚?000年）有66個條文，除了第5條和第62條第2款規定了公眾權利，其余基本都是關于命令式的管理制度安排。在這些各環境要素的污染防治單行法中，“污染防治的監督管理”均是非常重要且條文比重較大的一章，大量的“禁止”、“不得”和“應當”等法律用語充斥了一半以上的法律條文。

1.1.2制度類型以“命令—服從”為重心

綜觀當前的環境污染防治單行法，在環境監管理念與路徑下的污染防治法律制度基本上是以自上而下的“命令—服從”或“權威—依附”型制度為重心。這類制度的典型特征在于以政府行政權力為主導來控制各類污染排放行為，其制度運行的特征可以概括為以下幾個方面：①在制度邏輯上，由于現行污染防治法律體系是以各環境要素為依據制定的單行法群，各環境要素污染防治的監管執法權分屬不同職能部門來行使，這使得環境污染治理的任務被條塊分割，難以體現考慮到自然生態環境的整體性和各生態要素的相互依存關系[4]。②在制度實施上，行政權力運行的科層制特征使得地方政府在解釋與適用上位環境污染防治法律制度時，存在著一個法律再解釋與政策界定的過程。筆者曾經在實證調研的基礎上，歸納了當前我國地方政府對于中央宏觀環境法律與政策再界定的四種類型[5]，現實中國家層面的污染防治立法的任務目標在層層分包之下很容易被異化。③在制度工具上，行政權力為主導的“命令—服從”型的制度目標主要是依賴通過發放排污許可證、制定環境質量標準和污染物排放標準這兩類強制性環境標準這些手段來實現的。但對于創設或實施污染防治標準的主體來說，所面對的一個主要的兩難困境在于，是讓標準變得更為平易從而可以更為廣泛的適用，還是讓標準趨于特定化，以更好的量體裁衣來適應于特定的地區、公司和污染物[6]。從便于行政執法以及法制統一角度而言，環境標準的簡化與統一性有助于環境行政執法，但規制對象的多樣性又使得環境標準的特定化與復雜化才能契合污染防治目標，這種二元困境是現實中環境污染防治執法困境產生的重要原因。

1.2環境污染防治管制制度模式之缺陷

當前的環境污染防治制度體系適用管制模式的一個隱含的當然假定是，環境資源是純公共產品，作為公共服務提供者的政府是保護環境資源的最佳主體，同時，管制的典型正當化的依據是市場在處理環境行為負外部性上的無能。但是，現實中當前的污染防治法律制度卻存在諸多缺陷。

1.2.1地方再界定中環保目標懸置與制度異化

鑲嵌在管制模式的污染防治制度下，我國當前環境污染執法中存在的嚴重的地方保護主義是一個內生性頑疾。中國作為一個民族眾多、疆域遼闊、各地區發展不平衡的大國，各地在環境狀況、資源稟賦和經濟社會發展水平等方面存在較大差異，因此，需要中央與地方的分權以分擔環境治理的責任。由于信息不完全和有限理性等問題的存在，也由于需要在地方個性差異的基礎上抽象出共性規律以加強政策與法律的普適性，中央層面的環境政策比較粗略，國家層面的環境法律制度比較宏觀，只是針對政策涉及到的有關方面作出原則性說明和概括性規定。某種意義上，環境污染防治中行政權力主導管制模式的科層制特征，決定了環境污染治理中環境執法權的分離，中央政府負責宏觀決策（比如環境保護部出臺部門規章、制定各類強制性環境標準等形式），而地方政府負責具體執法。這種執法權運行的邏輯導致了現實環境執法中地方保護主義盛行：①在政府權力主導的環境污染執法中，中央政府與各級地方政府之間理論上是一種層層委托—代理關系。但是，在地方環保執法部門的人員由地方任命及經費由地方支出的背景下，被設定為“代理人”的地方政府會有自己的地方利益與政績訴求。②現實中，地方政府一般較少以公然違反國家污染防治立法的形式推行地方保護主義，而是在對抽象的環境政策再界定、對宏觀的國家法律制度再解釋過程中，虛化與懸置環境保護目標，從而導致污染防治制度功能的異化。比如，會通過地方環境保護條例等方式解釋上位法，將硬性的環保目標分解、環保法律約束軟化，或對抽象的環境法律原則與倡導性制度作出有利于地方經濟發展的解釋，在法律制度存在著空白與漏洞之處放之任之，不會從環境污染防治的本質目標出發積極行政，等等。

1.2.2運動式環境執法

在管制模式下，當環保地方保護主義出現時，我們會嘗試采取環保執法機構垂直管理來避免地方干預，這既使得環境執法權不斷上移，但也使得現實中運動式環境執法現象產生，從而危害到環境污染防治執法的長效機制：①單一制國家普遍采取中央立法、地方執法模式，國家出臺法律與政策，地方負責執行。但我們當前所依賴的“以上壓下”對抗地方保護主義的思路卻打破了這種結構的平衡，使得國家環保職能部門不但要負責出臺環境污染防治的規則，還要負責具體執法，但國家環保執法部門的執法力量卻難敷其職。我國國家環保部機關只有200余人，加上直屬單位、報社、出版社、環境科學研究院等也才1000余人，如此規模的機構顯然只能負責制定政策，在絕大多數情況下沒有能力單獨執法，環保執法及其監督必須依賴地方機關[7]。于是，當執法權上移時，國家環保職能部門的執法力量決定其也只能針對特別重大的環境污染與破壞行為采取運動式執法的方式。比如，從2005年開始，國家環境保護總局（現環境保護部）連續三次發動“環保風暴”以疾風驟雨之勢高調執法。②在我國當前的環保機構與執法力量設置中，我國環境執法人員主要集中在市縣，現有國家、省、市、縣四級環境執法監察網絡的5萬人環境執法隊伍中，市、縣級占全國總數的99%[8]。按理說，地方環保機構應當成為環境執法的主要力量，但是，由于地方政府自身利益與政績訴求所秉持的對發展經濟態度積極而對環境治理則持“不求有功，但求無過”的“不出事邏輯”，則又使得地方政府在維護社會穩定和滿足公眾環境權訴求的雙重壓力下游移選擇，對于重大突發環境污染事件或公眾關注與爭議焦點事件采取運動式執法，成為地方政府回應公眾環境權訴求的主要方式[9]。

1.2.3執法者與污染者合謀的法律規避

在管制模式下，執法者履行環境監管職能是通過實施排污許可制度、發放排污許可證、征收排污費和現場檢查、排污監測等制度工具實現，其手段是制定和實施各類環境標準。當經濟發展沖動、地方利益訴求、政績考核標準和“以上壓下”機制交織在一起時，環境污染執法中經常會出現執法者與污染者之間合謀形成的法律規避：①干部考核指標體系是目前中央政府鼓勵地方官員進行環境治理的一種制度性政治激勵模式，帶有明顯的“壓力型體制”的特征，但“壓力型體制”下的政治激勵模式導致地方官員逃避政府在地方環境治理中的必要責任，將操縱統計數據作為地方環境治理的一個捷徑，應付上級考核和民眾訴求[10]。②管制模式下的環境執法要求有統一的監管制度和治理模式，企業都要按照《環境保護法》（2014年）第40條規定“優先使用清潔能源，采用資源利用率高、污染物排放量少的工藝、設備以及廢棄物綜合利用技術和污染物無害化處理技術”、第41條“三同時”制度以及第42條規定安裝使用監測設備。但是，這些一體鋪陳的規定沒有考慮到不同企業主體在提高資源利用效率、使用防治污染的設施和安裝使用檢測設備時的經濟實力、技術條件和邊際成本。因此，很多企業千方百計地規避法律，而執法者出于地方保護、政績考核等方面的考慮也會默許甚至是縱容企業的這些違法行為，形成合謀。比如現實中經常會出現環保部門與企業之間“協商收（排污）費”的情形。

2管制模式下現行環境污染防治制度缺陷之原因

現實中秉持管制模式下的邏輯思維構建的環境污染防治制度弊病叢生，其根源在于理念上的封閉與制度上的僵化，具體原因可以分述如下。

2.1規制機制斷裂與制度抵牾

在現行的環境污染防治法律制度體系中，污染防治單行法是根據環境要素的分類為依據分別立法，每一個環境要素的污染防治法對應專門的政府職能部門作為執法機構?，F實中，這種監管體制的實施體現出了規制機制的斷裂，其表現及原因是：①以環境要素為依據的污染防治立法，沒有充分重視到各環境要素之間的聯系性。②環境要素的聯系性使得單一環境要素構成的整體生態環境污染的防治必須納入系統考量范圍內，但現行依據單一環境要素構建的污染防治法律制度及執法機構必然難以在科學分析和整體比較的基礎上形成污染防治的整體行動計劃，難以將稀缺資源合理配置于亟待防治的污染類型中。③現行的分別規制理念忽視了附加環境風險或者替代風險，也即預期通過規制進而減少的某些環境污染但卻可能會被其他類型的環境污染所替代。比如，我們重視核能發電帶來的安全風險，但對于核能源使用的規制卻會增加火能發電帶來的環境污染[11]。

規制機制的斷裂也導致污染防治制度中出現的抵牾與不協調?，F行的污染防治法律路徑是，根據環境要素的種類制定相應的環境要素污染防治單行法，并針對這些環境要素設定行業環境質量標準和污染物排放標準，強制規制對象遵守，這導致了制度之間的不協調與抵牾：①針對各環境要素分立構建污染防治制度是哈耶克所謂的人類“理性建構”，其難以契合環境要素污染之間的聯系性，環境諸要素之間產生的環境效應卻不是組成該環境要素之間的簡單疊加，而是在個體效應基礎上呈現出環境整體性。②在現實的環境污染防治中，各環境行政職能部門依據不同的環境單行法擔負著其各自環境要素污染防治的任務，這種立法上的分割與行政上的分業體制不能體現環境整體性與環境要素之間的聯系性，各單行法之間存在著不協調甚至是沖突之處。③各環境保護職能部門依據環境單行法，承擔各種環境要素污染防治的職責。這種各行政執法機構權限分配的原則是一種分散管理模式和分業體制。這種分領域的規制權限分配可以體現專業性，各污染防治執法機構即使會對于本部門職責范圍內的環境風險高度敏感、迅速回應，但同時也分割了污染防治任務，導致了污染防治制度之間的沖突或不協調，典型如在我國水質水量分別由環境保護和水利部門負責管理的現行體制下《水污染防治法》與《水法》之間的不協調[12]。不但如此，污染防治變成了各職能部門之間的權力競爭，各污染防治執法部門傾向于從部門利益角度考慮，在對本部門職責范圍內風險的“最后一成”或“最后一英里”耗費大量的社會資源，當現實中政府是否重視、進而投入大量資源防治某一類型的污染時，取決于該污染防治執法部門所能支配的公共資源以及該污染類型與事件是否引起社會關注。比如，最近頻繁爆發的霧霾污染是一個全民關注的大氣污染事件，但當2014年4月爆發的蘭州自來水苯污染事件成為一個新的突發水污染事件時，媒體和公眾關注的焦點暫時游移，則在污染防治執法重點與資源投入上也會發生變化。

2.2制度結構的單向性和封閉性

一般來說，法律要達到使企業自覺治理污染的目的，可以采取三類措施：一是推動企業降低污染治理成本；二是加大污染處罰力度；三是提高環境監管效率。前一種方式主要是靠市場發揮作用，通過立法建立環境保護的利益保護機制；后兩種方式則主要是依靠政府實施，通過立法建立強有力的監管體制并嚴格執行[13]?，F行立法所確定的環境監管和污染防治制度，主要采取后兩種方式，通過賦予環境保護職能部門以體系完整的監管職權和豐富的行政執法手段來實現制度預期。仔細梳理新修訂的《環境保護法》（2014年）和各污染防治單行法的規定，可以發現現行的污染防治制度具有單向性和封閉性。簡單而言，即在制度思路和結構上采取“命令—服從”、“標準—遵守”、“違法—處罰”等二元關系模式?，F行的污染防治單行法條文中大量充斥的是“禁止”、“嚴禁”、“不得”和“應當”的規定。應當說，污染防治工作的推行有賴于執法者與污染者的共同努力，污染防治制度實施需要在洞悉雙方目標價值與利益訴求的基礎上探析利益交叉點，通過利益相關方的參與“溝通”互動來提高制度的績效。但反觀各污染防治單行法，在“執法者—企業”的二元關系中，作為被規制對象的企業的訴求隱沒不現；在各污染防治法歷次修改過程中，立法機關、執法部門以及學界意見更關注的是如何完善環境監管制度體系、加大違法排污行為處罰力度、改變“守法成本過高，違法成本過低”的法律責任規則設計，至于被規制者的利益訴求、權利實現機制甚至是制度激勵功能被遮蔽在單向性的管制制度完善中。因此，如何注重通過制度設計以體現上述第一種方式，即推動企業降低污染治理成本是突破現行污染防治法律制度實施困境的重要的替代路徑，這要求環境污染治理在理念上改變單向性和封閉性的管制路徑，而注重兼顧采納互動治理的理念與制度路徑，注重發揮市場機制作用。

2.3閉環邏輯導致的制度僵化與規制俘虜

環境污染防治制度體系的單向性與封閉性特征，使其陷入“閉環邏輯”致使制度僵化。在行政權力主導的污染防治制度邏輯中，環境治理的效果取決于立法中環境監管制度和行政手段的完善與豐富程度，以及環境行政執法的績效，規制對象自身的個體特殊性和態度并不納入考量范圍或并不實質上成為影響環境污染防治制度構建的有效函數。因此，當環境污染防治效果不佳時，我們的思維慣性和路徑依賴使得我們的第一選項往往是尋求制度更新。實際上，環境污染防治制度實施效果不佳的重要原因在于規制俘虜現象的出現。政府規制俘虜是指由于立法者和管制機構也追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集團（主要是被規制企業）能夠通過“俘獲”立法者和管制機構而使其提供有利于他們自己的規制[14]。規制俘獲的后果就可能體現在兩個層面：一是規制政策設計層面，即規制對象通過各種途徑操縱規制政策的制定者，以便讓規制政策符合其自身利益；二是規制政策執行層面，即規制對象通過俘獲公共執法人員，弱化現行規制法律的執行，以維護一己私利[15]。

在環境污染防治法律實施過程中，雖然在管制模式下的污染防治立法規定了系統的環境監管制度，貌似被規制對象無所作為。但恰恰是環境執法機構在污染防治中占有絕對主導地位，這也使得環保執法部門享有寬泛的未受到有效限制與監管的自由裁量權，這為現實中執法部門與規制對象利益結盟、被規制企業“俘獲”規制機構提供了制度空間。實際上，在地方經濟發展訴求與地方保護主義之下，這種規制俘虜某種意義上成為了地方政府的自愿選擇。規制俘虜成為現實中環境污染執法效果不佳的重要制度性原因，但是，正如前述所言，管制模式下應對此問題的思路是偏好于采取“以上壓下”的模式應對地方保護主義，于是通過不斷上移執法權、垂直管理和制度更新（以出臺更為“先進”和嚴格的監管制度）等方式來予以應對。當新的監管體制與制度出現時，新型的規制俘虜現象又升級換代以規避新的規制制度。于是，在如此閉環邏輯中，污染治理也陷入制度結構上的惡性循環，并伴隨著制度的逐漸僵化。

3互動模式下環境污染第三方治理的理論與制度

置諸上述環境污染防治的理念與制度體系中考察，我們可以發現，2013年《決定》中首次提出的環境污染第三方治理，就不僅是簡單的提出一種污染治理的新模式，而是在污染治理理念上從管制模式向互動模式的跨越，這為我們探究環境污染第三方治理的理論依據進而構建系統的制度體系提出了迫切需求。

3.1環境污染第三方治理之法律依據辨析

《決定》中提出要“推行環境污染第三方治理”，并不是憑空產生或純粹的“理想建構”。運用體系解釋和目的解釋的方法來考察現行的環境法律體系[16]，環境法律的基本原則和制度也為環境污染第三方治理提供了法源依據，筆者根據新修訂的《環境保護法》將此依據概括為“損害擔責”原則和制度。

其實，在我國和國際社會對于該環境法原則的概括和表述上也歷經了變遷，語詞的變遷背后表征的是制度理念、內涵與外延的發展。我國1979年《環境保護法（試行）》第6條規定的是“誰污染誰治理”原則，即“已經對環境造成污染和其他公害的單位，應當按照誰污染誰治理的原則，制定規劃，積極治理，或者報請主管部門批準轉產、搬遷?！?989年的《環境保護法》沒有直接規定該原則，其內容隱沒于具體的制度措施中，因為沒有立法界定所以學界對其該原則的表述便不盡統一，有“污染者付費，受益者補償”[17]、“環境責任原則”[18]，但這一階段學界較為通行的表述或認可該原則體現的理念是“污染者治理”，其目的在于明確污染者的責任，促進企業治理污染和保護環境[19]?！拔廴菊咧卫怼睆娬{了國家提供環境公共服務、政府積極履行環境保護公共職能的同時，任何單位和個人還要對自己所造成的環境污染和生態破壞承擔環境責任，該原則其實典型體現了我國現行的環境污染防治法律制度所呈現出的鮮明的“命令—服從”的制度封閉結構，突出強調了被規制者一旦造成環境污染和破壞則要承擔“治理”的責任而不能轉嫁于人。

筆者認為，新修訂的《環境保護法》（2014年）對于該原則的規定，則體現了理念的進步和制度的開闊視野。該法第5條規定：“環境保護堅持保護優先、預防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則。”第6條第3款規定：“企業事業單位和其他生產經營者應當防止、減少環境污染和生態破壞，對所造成的損害依法承擔責任?！毙碌摹董h境保護法》不再規定的是“誰污染誰治理”或“污染者治理”原則，而是“損害擔責”原則。如果說“污染者治理”更多強調是污染者自己去承擔環境治理的責任，那么，“損害擔責”則提供了一種開放式的責任承擔方式——污染者、環境損害者既可以自己去承擔環境治理的責任，也可以市場付費替代履行環境治理責任。筆者認為，“損害擔責”原則在目的上契合、在形式上回歸到經濟合作與發展組織（OECD）于1972年在一項決議中明確提出的“污染者負擔原則”，其本意和宗旨在于要求企業為排污損害環境而付出治理恢復環境的費用[2]。污染者必須要承擔治理恢復環境的費用，至于具體的治理環境的主體則在所不論，因此，這為環境污染第三方治理提供了制度依據和開放的制度空間。

3.2現行環境污染第三方治理之制度檢討

我國現行的環境法律制度體系中已經有環境污染第三方治理的制度雛形。系統梳理當前的環境法律制度體系，其中的環境代執行制度在制度理念、邏輯、內涵和指向上初步體現了環境污染第三方治理的主張，我們可以對之作一梳理和檢討。

環境法上的代執行制度主要是指，環境違法者不履行整治恢復的環境義務，經各級人民政府或者其授權的相關職能部門責令限期改正，逾期仍拒不整治恢復的；或者違法者雖然進行了整治恢復，但整治恢復不符合國家的有關規定，即處置不當或者延遲處置的，環保部門有權對違法者產生的污染與破壞環境的行為按照國家有關規定代為實施整治恢復或指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔。綜觀我國的環境法律體系，環境代執行制度不是一項普遍規定的制度，不但沒有專門立法，在各單行法中的規定也較為鮮見，主要散見于一些法律法規中。比如，《城市市容和環境衛生管理條例》中的強制拆除、《河道管理條例》中的強制清除、《防洪法》中的代為恢復原狀、《水土保持法》中的強制治理等。最明確的規定也僅是《固體廢物污染環境防治法》（2005年）第55條關于“代處置”的規定，“產生危險廢物的單位，必須按照國家有關規定處置危險廢物，不得擅自傾倒、堆放；不處置的，由所在地縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門責令限期改正；逾期不處置或者處置不符合國家有關規定的，由所在地縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門指定單位按照國家有關規定代為處置，處置費用由產生危險廢物的單位承擔?！?008年修訂的《水污染防治法》第76條新引入并詳細規定的水污染行政代治理制度和違法設施的代拆除制度成為新的《水污染防治法》的重要亮點，該條規定：“有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府環境保護主管部門責令停止違法行為，限期采取治理措施，消除污染，處以罰款；逾期不采取治理措施的，環境保護主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔：……”地方的環境法規對于該制度也重視不夠，僅有不多的地方環境保護條例規定了該制度，如《湖北省環境保護條例》（1997年）第25條和《廈門市環境保護條例》（2004年）第8條關于“代為整治恢復”的規定[20]。

總結現行的環境代執行制度的特征及其弊端，可以歸納為以下幾個方面：①現行的環境代執行制度并不是一項基本環境法律制度，《環境保護法》（1989年）和新修訂的《環境保護法》（2014年）并沒有規定該制度，其規定在污染防治單行法中。實際上，“環境代執行制度”是我們對散見于《固體廢物污染環境防治法》中規定的“代處置”和《水污染防治法》中規定的“代治理”等的學理總結，并沒有統一的制度名稱和穩固的制度內涵，在現行的制度框架中并不能當然適用于所有類型的污染防治。②現行的環境代執行制度也不是一個獨立的污染防治制度類型，在上述列舉的條文規定中，其是和限期治理制度聯系在一起的，環境代執行制度被設定為限期治理制度的后續制度與保障制度，當限期治理制度沒有能有效起到環境整治恢復作用時，代執行制度才能進一步保障其制度預期實現。質言之，環境代執行制度的實施是以限期治理制度的實施并且不能發揮預期作用為前提。③當前污染防治法律是在與限期治理關聯的背景下定位與規定環境代執行制度的，限期治理制度屬于行政強制措施制度，而環境代執行制度屬于行政強制執行制度。基于這種定位，嚴格來說，當前的環境代執行制度還是在行政管理模式下的一種污染防治制度，該制度實施并未為其他主體參與污染防治提供開放空間，還是由環境執法機構主導的。但由于當前的環境執法機構普遍不享有強制執行權，這也使得環境執法機構和執法人員擔憂越權或引發行政訴訟，而舍棄適用隸屬于行政強制執行制度的環境代執行制度。

3.3互動模式下環境污染第三方治理的制度建構

行文至此，我們在梳理當前的管制模式下的污染防治法律制度的制度邏輯、規制路徑、內生缺陷之后，可以總結，這是由于管制模式下的環境污染防治立法存在著機制斷裂、制度抵牾、結構封閉等原因所致。為應對管制模式的上述弊病，互動模式注重了污染防治是多方主體共同參與的系統工程，必須充分了解各方主體的立場、利益與訴求。互動模式下的污染防治機制實施必須通過利益相關方的參與“溝通”互動來提高政策的質量與效益，亦即由行動主體采取措施來應對治理困境并尋找新的策略以實現更優治理目標，對多方參與的強調，用以區別于傳統的、層級性的國家權威治理形式[21]。

環境污染第三方治理是互動模式的典型體現，它可以也必須貫徹的污染治理理念包括：第一，在制度類型上，污染治理不能再單純采用由行政權力主導的一元模式，而是應當注重多方主體的積極參與；第二，在制度特征上，不能再是單純的“命令—服從”模式，而應當兼顧通過行業協會等自我治理以及政府與社會的互動模式；第三，在制度價值上，基于環境資源的公共性和污染治理利益牽連性，不能再在制度設定中遮蔽被規制對象利益訴求、忽視規制對象（污染企業）積極性的發揮。從上述制度訴求出發，我們可以歸納環境污染第三方治理的制度框架中至少應包括以下幾個方面。

3.3.1污染防治市場制度的體系化構建

管制模式下以行政權力為主導所一體推行的環境監管制度，難以兼顧被規制對象的個體差異進而發揮其積極主動性?，F在污染防治制度的重要路徑是編制更為嚴密的法網以“加大違法成本”，使得企業為環境污染行為承擔責任。但是，這種制度邏輯難以契合企業作為理性經濟人的自利傾向，單純加大對企業的處罰并不能抑制企業逃避治理污染的機會主義行為，在上述制度閉環邏輯下只會催生多種形式的規制俘虜。因此，加重對企業的處罰難以有效改進污染防治效果，而應當重視市場手段的作用，使得企業主動治理污染。

筆者認為，要真正發揮環境污染第三方治理的功效，其前提是改變現行的單純的命令—服從的管制模式，引入體系化的市場制度。這些制度可能并不是直接的第三方治理制度，但如果沒有這些市場制度的培育，則實質上所有的污染防治制度的實施主體只有政府執法機構“一方”，被規制對象不可能作為發揮積極作為的“第二方”，更何談“第三方”。只有市場制度的系統引入，才能為被規制對象（污染企業）提供陳述意見的通道和表達利益的路徑，為第三方參與污染治理提供前提。這些市場制度體系包括污染者付費、排污權交易、環境稅、環境保護合同、環境保險、綠色市場，等等。這些經濟激勵方法被認為是克服環境行政規制的弊端、促進環境規范內面化的重要手段[22]。我國已經有排污權交易的試點，剛頒布的新修訂《環境保護法》也分別在第43條第1款、第2款和第52條規定了排污費、環境保護稅和環境污染責任保險制度，這些都是對市場手段的引入，但僅簡略規定，需要在實踐適用中予以具體化。

3.3.2環境代執行制度的改進

如上分析，我國現行的散見于一些污染防治單行法中的環境代執行制度是互動模式下環境污染第三方治理制度的雛形，但還存在著諸多缺陷。從節省制度創新成本的角度考慮，可以改進當前的環境代執行制度以滿足環境污染第三方治理的需要：①提升環境代執行制度的法律效力層次。很遺憾的是新近修改的《環境保護法》（2014年）并沒有規定環境代執行制度，使之成為環境法的基本制度。建議在以后的法律修改或者是環境污染防治綜合立法中，系統規定環境代執行制度，使之當然可以適用于所有類型的環境污染防治。②賦予環境代執行制度的獨立性。申言之，不再將環境代執行制度作為限期治理制度的后續制度和補充制度，即當限期治理制度失效時，才適用環境代執行制度以發揮其補救性功能。而應當賦予環境代執行制度的獨立地位，也即其適用不以限期治理制度的適用并失效為前提。③與上述第二點相關，一旦賦予環境代執行制度獨立地位，則應當同時賦予作為規制對象的污染企業以更大的權限，由其自由選擇是自己承擔污染治理的責任，還是支付費用由其他社會主體代為實施整治恢復環境的責任。

3.3.3設立清潔水和清潔空氣基金

根據我國“三同時”制度的要求，排污企業的污染防治設施要與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。但現實中，大量的排污企業自己設計建造污染防治設施可能缺乏技術能力和資金來源。如果采取讓排污企業付費以承擔間接治理環境污染責任而引入專門的第三方公司來替代履行環境污染治理責任，則又會存在一些困境需要克服。基于環境污染致害的長期性、潛伏性等特征，尤其是在一些突發的大規模環境污染事件中，專業化環境污染治理第三方往往無足夠的資金購置規模較大的污染防治設施，或對影響廣泛的環境污染事件的治理力不從心。在此情況下，建議設立專門的清潔水和清潔空氣基金?；鸬膩碓词钦魇张盼圪M、專項污染治理資金和國有資產拍賣資金。清潔水和清潔空氣基金可以采取無息或低息貸款方式優先貸款給實施第三方治理的排污企業或環保企業。在符合一定的條件下可以適當延長周期，以適應污染治理項目周期長的特點。在環保企業項目運營期內，企業須按期足額償還清潔空氣基金的資金，保證清潔空氣基金的滾動發展[23]。

334引入環境污染治理第三方機構

推進環境污染第三方治理是一個復雜的系統工程，涉及到環境污染治理的理念、主體、

制度和路徑的系統更新，但顧名思義，這種污染治理新模式的特色集中體現在治污主體上有

更為廣闊的視野。在環境公眾參與機制中，廣義上的“第三方”當然包括除污染者之外的民

間環保組織、環保志愿者和普通社會公眾。但是，制度創新層面的環境污染第三方治理中的

“第三方”應當有較為固定的制度內涵，限縮并注重于專業的環境污染治理第三方機構，從

而承載《決定》提出的“建立吸引社會資本投入生態環境保護的市場化機制”的政策導向。

具體而言，即要鼓勵社會資本成立專業的第三方環保公司，由排污企業向其付費購買專業的

治污服務，以規?；s化完成環境治污任務。引入專業第三方環保公司的優勢在于：既可

以發揮環保公司的專業優勢，提高治污效率，降低社會治污成本；也可以解決不同類型排污

企業因為專業性不強、自律性不足而導致的治污效率低下、效果不佳的困境；還有利于提高

環保部門的環境監管與執法的效率，環保部門只需集中監管可控的環保公司而不再需要監管

過于分散的眾多排污企業。

為了發揮第三方環保公司在環境污染第三方治理中的效用，還應當注重構建的配套制度

措施要言之包括：第一，設計環境污染第三方治理的模式類型以及不同模式中環保公司與排

污企業之間的關系、權利、義務與責任承擔方式；第二，探究第三方環保公司成立的市場準

入門檻與監管標準，統一化的標準隱含的是行政的便捷、彈性以及執法機關的更大自由裁量

權，而特定化的標準體系則隱含著更多的控制和介入[24]，需要結合環境污染治理的需求與

監管力量的現狀慎重且務實選擇；第三，評估第三方環保公司在不同行業環境污染治理中的

績效與風險，構建系統的動力塑造、資金支持與風險防范機制。

4結語

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》首次在我國國家環境政策層面提出了“推行環境污染第三方治理”，這是前所未有的理念與制度創新。該制度的提出既基于我國當前的環境污染防治法律制度實施的困境，與此同時，也拷問了當前的污染防治制度邏輯與路徑，提出了全新的污染防治理念。環境污染第三方治理不僅僅是治理方式與手段的更新，同時也是對現行的環境污染防治管制模式的反思與超越，是對污染防治互動模式的兼顧與并重，要求在污染防治中引入市場機制、重視污染者的利益訴求、賦予被規制對象環境責任承擔方式的選擇權從而發揮其主動性，并通過構建系統的制度以吸納廣泛社會主體參與環境污染防治。當然，環境污染第三方治理制度并不是要否定既有的環境監管制度在環境污染防治中的功能，環境保護職能部門更不能以此為借口逃避環境污染防治責任的承擔。

（編輯：田紅）

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