集體組織成員土地流轉優先權的性質及法律適用

楊睿

摘 要：集體組織成員土地流轉優先權是一種形成權。隨著農地流轉進程加快，組織成員主張、請求保護其優先權的要求日益強烈。文章著眼于促進農地合法有序流轉，保障農民土地權益，對這一優先權的法律屬性、表現形式、取得要件及適用中的相關問題展開深入研究探討。

關鍵詞：集體組織成員 土地流轉 優先權 法律適用

中圖分類號：F303

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）01-094-02

中央農村土地經營權改革“十九條”在進一步完善農地流轉機制，規范農地流轉行為，強化農戶承包地權益保護的同時，特別強調了集體組織成員的土地流轉優先權（以下簡稱土地流轉優先權）。我國《農村土地承包法》（以下簡稱《承包法》）對集體組織成員的這一權利也明確作了規定。近年來，農地流轉進程加快，一些工商企業長時間、大面積租賃農戶承包地，不少地方鄉鎮政府或村級組織對農戶承包地“反租到包”，改變土地的農業用途，嚴重損害農民利益，集體組織成員主張、請求保護其優先權的要求日益強烈。為穩定農村土地結構，引導土地資源流向新型農業生產經營主體，培育職業農民，有必要對這一權利加以研究。

一、土地流轉優先權的法律屬性

土地流轉優先權是指農地發包或者流轉時，法定優先權人在同等條件下和法定期限內享有承包該土地的優先權利。傳統理論上的優先權是一種法定擔保物權，也稱優先受償權。土地流轉優先權是基于集體組織成員權而派生的一項法定權利。集體土地所有權是一種特殊的共同共有，它不同于一般意義上的共有，表現為集體成員集體所有。土地流轉雖應按市場原則進行，但出于在同等條件下保護本集體組織成員的土地權利，照顧組織成員的利益，法律賦予其優先權。關于土地流轉優先權的性質，我國《民法通則》沒有明確規定，理論界說法各異，概況起來，主要有三種學說：第一種是債權說，此觀點認為，相對其它債權，優先權是具有優先性的債權。第二種是物權說，有的認為優先權雖在本質上是債權，但因法律規定而具有物權效力，是債權的物權化；有的認為優先權是權利保護的一種方法，應歸擔保物權范疇。第三種是折衷說，認為優先權既有物權性質，又有債權性質，兼具兩權效力。前述觀點，雖均從民事權利內涵的不同側面對優先權的屬性進行了深入研究，有合理的一面，但各自的缺陷比較明顯。依筆者之見，從民事權利的作用分析，土地流轉優先權既不是債權，也不是用益物權、擔保物權，應定為一種形成權，權利一經行使即可發生債的主體變更，而優先受償權則是對財產價值分配結果的優先。也就是說，權利人可依據這一法定權利，無須義務人承諾，以自己單方意思表示即可使權利發生、變更、消滅或者產生其他法律效果，形成以所有權人與第三人同等條件為內容的合同，在所有權人與優先權人之間形成權利義務關系，排除所有權人將財產處分給他人的可能。具體而言，可從該項權利的以下特征進一步認識。

1.創設的法定性。土地流轉優先權是立法賦予集體組織成員的一種權利，并非當事人之間的約定?；谝馑甲灾?，當事人雖可約定一定權利的享有，但約定的內容不能改變或限制集體組織成員的優先權，否則，該約定無效。

2.主體的特定性。土地流轉優先權是基于特定的身份關系即集體組織成員資格而產生的，具有成員權屬性和特定的人身屬性，只能由集體組織成員享有。集體組織成員是生產或生活在集體組織中，與該組織依法形成權利義務關系的自然人，通常表現為農民個體。土地流轉中的農戶也稱農村承包經營戶，以家庭為單位，是經營性非法人組織。雖在訴訟中兩者均可成為獨立的民事法律關系主體，但在優先權享有上不同。所以，優先權的主體只能是集體組織成員，而不包括農戶。

3.物權的絕對性。從本質上講，物權是權利人在法定范圍內對物的支配及其權利的實現方面具有排他性和絕對性。土地流轉優先權體現了物權絕對性的特點，具有對抗權利主體以外的第三人的效力。在土地流轉中，同等條件下，相對人取得承包權應以優先權人放棄或喪失權利其權利為前提。反之，發包方或流轉人無視優先權與相對人形成的土地流轉關系則不發生法律效力。

4.內容的實體性。從法律關系的構成要素看，土地流轉優先權的主體包括發包方或流轉方與集體組織成員，雙方既是權利主體，也是義務主體；客體是這一民事權利義務指向的物權關系，即發包或流轉的土地，并非民事訴訟中案件爭議事實；內容是實體法規定的法定的權利、義務。

5.類型的創新性。從歷史淵源看，在古代歐洲日耳曼時期，實行土地權利總有制度，耕地為公社所有，各家庭從公社獲得分配的土地使用權，土地只能賣給本公社成員，不能擅自轉讓他人。這一制度雖與我國農村土地成員集體所有相類似，但本質不同。近代以來，西方大多國家的土地歸個人所有，在其民事法律中自然不涉及土地流轉優先權問題。我國憲法、法律規定農地所有權歸成員集體，農戶享有承包權和經營權，土地流轉優先權的設定就是一種具有中國特色的新型民事權利。

二、土地流轉優先權的表現形式及取得

（一）表現形式

按承包方式和流轉主體不同，可將土地流轉優先權分為三種。

1.通過家庭承包取得經營權流轉的優先權。流轉是財產權利經濟價值實現的重要方式。土地承包經營權人有權依照法定方式流轉其經營權。但按照《承包法》33條第5項和47條之規定，轉讓方在行使這一權利時受到一定的限制，即如果受讓方中有本集體組織成員，那么在流轉條件同等情況下，組織成員優先取得受讓權。為了使該權利在司法實踐中得到更好的保護，最高人民法院在《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條、第19條中又作了補充規定，從價款、期限等主要流轉條件上進一步充實了優先權的內容。

2.外來承包者以轉讓方式流轉時的優先權。這種轉讓是對通過家庭承包以外的方式獲得土地承包經營權的流轉。一方面，法律賦權經營權人可以協商或招投標的方式將其經營權有償轉讓他人，解除原承包合同關系，由受讓方與發包方重新建立新的承包合同；另一方面，按照《承包法》第48條的要求，在外來承包者以轉讓方式流轉土地時，本集體組織成員如有承包意向，在同等條件下，應享有優先權。

3.外來承包者以租賃方式流轉時的優先權。依照《承包法》第49條規定，在承包期內，經發包方同意，承包方可以在不違反法律禁止性規定的前提下將經營權依法租賃他人。這種租賃形式沒有改變原土地承包關系，與《合同法》第224條第1款規定的有關轉租的要求相一致。因此，如果發包方不同意轉租，則組織成員就有行使優先權的可能性。

（二）取得要件

依權利是否已經實際取得為標準，可將民事權利分為既得權與期待權，土地流轉優先權是將來可能取得的一種權利，應屬期待權的范疇。

1.有明確的流轉行為。民事行為是一種表意行為。當事人明確的意思表示是民事行為的重要構成要素。只有在發包方或流轉方作出真實的流轉意思表示時，優先權人才有主張行使優先權的可能。同時，流轉行為的內容必須適法，不能違反強制性規范，不能違背公序良俗原則，否則行為無效。

2.流轉條件同等。按合同法一般原理，同等條件的主要內容可理解為合同成立必備的主要條款。《合同法》第12條所列舉的內容是合同的一般條款，具體合同的主要條款應按法律的直接規定或當事人的約定確定。就承包經營權流轉來說，判定條件同等可參照《承包法》37條第2款中所列的承包經營權流轉合同的一般條款，重點從流轉土地用途、價款及支付方式、期限等方面來衡量。

3.在合理期限內主張?！冻邪ā窙]有明確優先權行使的期限，《解釋》第11條第2款規定了除斥期間。因此，一般而言，優先權人主張優先權的期限主要有兩方面的要求。一是如果采取書面公示形式流轉土地，權利主張的提出要在公示期內；二是未公示的，必須在他人使用承包地后兩個月內提出主張請求。以其他方式發包的，發包方應預先通知本集體組織成員參加，否則，本集體組織成員可訴請法院宣告發包行為無效。

4.以明示方式提出請求。從意思表示形式的角度看，民事法律行為有明示和默示兩種方式。默示方式的效力是基于法律的明確規定、交易習慣或當事人的約定而產生，按照現行法律規定，結合優先權的法定性特點和土地流轉實踐，優先權人向發包方或流轉方主張優先權利時，必須以口頭、書面等其他直接表達自己意愿的方式進行。

三、土地流轉優先權適用中的幾個問題

盡管立法對土地流轉優先權的行使作了較為清晰的規定，但實踐中還有一些問題值得探討。

1.優先權的限制。優先權雖是法定權利，但其行使與保護有一定限度的。農村“四荒”地屬特定集體組織成員集體所有，且在一些貧困山區，往往也是組織內部成員賴以生存和發展的重要資源。為了提高土地利用效率，《解釋》第19條同時規定，以其他方式承包“四荒”地時，鼓勵組織外部的單位和個人參與，這并非排除組織內部成員的承包權利。

2.優先權的喪失。優先權不是優先權人的絕對權。依據相關法律規定，優先權人如有下列行為，則權利喪失。一是未在合理期限內向發包方或流轉方明確主張自己優先受讓的；二是以明示方式自愿放棄權利行使，不論相對方是否收到該意思表示；三是嚴重違約或擅自改變土地農業用途，對承包地造成永久性損害被解除承包關系。優先權喪失后，權利人請求保護，法律不予救濟。

3.優先權競合的處理。實踐中，經常出現數個組織成員均主張行使優先權的事實。這一競合實際上是同體同權的并存現象，它不同于民法上通常講的責任競合。如何解決這一問題，現行相關立法規定不明確。大多數人認為，在同等條件下，應遵循《民法通則》所確定的民事活動基本原則和《承包法》第33條規定的承包經營權流轉的基本原則具體加以處理。第一，初次流轉時，若有上述競合情形，應從平等、自愿要求出發，尊重發包方或流轉方的意愿，由其自主選擇其中一個優先權人為受讓人。第二，再次流轉時，如果原受讓人也同樣享有為優先權，且都主張權利，通常應流轉給原受讓人，這樣，利于提高土地利用效率，維護原受讓人的投入利益，實現流轉的目的。

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（作者單位：西北政法大學民商法學院 陜西西安 710122）

（責編：賈偉）