試論用工單位如何防范勞務派遣中的侵權責任風險

摘要：勞務派遣用工單位的侵權損害賠償責任主要有兩種：對內部被派遣勞動者的侵權損害賠償責任和對外部第三人的侵權損害賠償責任。前者適用《勞動合同法》，后者適用《侵權責任法》。為防范和化解侵權責任損害賠償責任風險，用工單位應嚴格依法合規進行生產經營，加強勞務派遣協議管理，擅用法律手段防范訴訟風險。

關鍵詞：勞務派遣 用工單位 侵權責任 風險防范

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A

一、勞務派遣的特征

勞務派遣包含如下三個方面的特殊勞動關系：首先，勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系；其次，勞務派遣單位根據用工單位的用工需求，與用工單位簽訂勞務派遣協議，并根據該協議將與其建立勞動關系的被派遣勞動者派往用工單位；再次，被派遣勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，勞務派遣單位從用工單位獲取勞務費并向被派遣勞動者支付勞動報酬。相對于用人單位和勞動者之間“一對一”的傳統勞動關系而言，勞務派遣法律關系的關鍵特征是勞務派遣單位、用工單位、被派遣勞動者之間的“三角關系”：勞務派遣單位與被派遣勞動者通過簽訂勞動合同建立勞動關系，用工單位依據其與勞務派遣單位簽訂的勞務派遣協議使用被派遣勞動者，這就是通常所說的“雇傭”和“使用”分離，或者“雇人不用人，用人不雇人”、“有關系無勞動，有勞動無關系”。

二、用工單位常見的侵權責任類型

勞務派遣中用工單位常見的侵權責任有兩種，即對內部被派遣勞動者的侵權損害賠償責任和對外部第三人的職務侵權損害賠償責任。

1.對內部被派遣勞動者的侵權損害賠償責任

《勞動合同法》第九十二條規定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。一種觀點認為，基于勞動法領域實際控制理論，被派遣勞動者在用工單位的實際控制下，且用工單位是受益人，所以用工單位應當承擔無過錯責任，即無論用工單位有無過錯，都應承擔損害賠償責任；而勞務派遣單位僅需承擔選任被派遣勞動者不當的過錯責任，最高人民法院王林清法官在《勞動合同糾紛裁判精要與規則適用》一書中即表達該觀點。另一種觀點認為，從權利義務對等的角度分析，只有在用工單位違反了法律法規規定的義務給被派遣勞動者造成損害的，才承擔連帶賠償責任，即，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任的前提是用工單位存在過錯，應適用過錯責任。筆者贊同后一種觀點。

2.對外部第三人的職務侵權損害賠償責任

《侵權責任法》第三十四條第二款規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”被派遣勞動者因執行工作任務造成他人損害的，構成職務侵權，由勞務派遣單位與用工單位共同承擔用人單位的侵權賠償責任。一般認為，用工單位適用無過錯責任，承擔的全部侵權責任，這是第一順位的；勞務派遣單位適用過錯責任，且承擔的是第二順位的補充連帶責任，即勞務派遣單位僅就用工單位不能賠償的部分，根據其過錯程度承擔相應的補充賠償責任。換句話說，受害人只能先要求用工單位承擔責任；受害人要求勞務派遣單位承擔責任的，必須證明：一是用工單位無力承擔全部賠償責任；二是證明勞務派遣單位有過錯。

三、防范侵權責任風險方案建議

1.嚴格依法合規進行生產經營

（1）嚴格執行勞動合同法有關規定，防范侵犯被派遣勞動者權益的風險。比如，嚴格執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；嚴格按照國家有關規定支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；不得向被派遣勞動者收取費用；不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。只有用工單位嚴格遵守并執行有關法律法規，保護勞動者合法權益，才能從根本上、從源頭上防范相關法律風險，避免糾紛發生。

（2）嚴格履行單位職責，防范怠于履職或履職不當的法律風險。比如根據《工傷保險條例》的有關規定，職工發生傷害或者按照《職業病防治法》規定被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向勞動保障部門提出工傷認定申請。這意味著，被派遣勞動者發生工傷事故后，提出工傷認定申請的應當是勞務派遣單位，但實際工傷發生所在的用工單位有義務第一時間正式通知勞務派遣單位，否則，因其存在未積極履職告知義務的過錯而造成發生工傷事故的被派遣勞動者損失的， 將面臨較大的損害賠償連帶責任風險。

（3）加強勞務派遣員工的培訓管理，防范職務侵權責任風險。用工單位應嚴格按照國家有關規定、行業特點，加大安全培訓、專業培訓、操作規程培訓，努力提高勞務派遣員工的綜合素質和工作技能，合規操作，適當履職，努力減少因執行工作任務對第三人造成的損害，從而避免因職務行為造成對外侵權的法律風險。

2.加強勞務派遣協議簽訂管理

（1）在勞務派遣協議中明確約定對被派遣勞動者損害的責任分擔機制。需要著重指出的是，盡管勞務派遣協議中的相關條款規定對外不能抗辯被派遣勞動者等權利人，但是對于解決與勞務派遣單位之間連帶責任的內部追償問題仍為有效且必要。該規定將節省用工單位的大量人力物力投入，且能節省大量司法資源，具有良好的企業內部效益和社會整體效益。比如，對于實踐中最常見的勞動報酬的爭議，用工單位是否需承擔連帶責任，理論和法律實務中均有不同觀點，司法判例也存在較大差異，一個主要原因是勞動報酬的確比較復雜，包括基本工資、績效獎金、加班費、提成、年終獎、津貼、補貼以及各種福利，不一而足。《勞動合同法》第六十二條第一款（三）明確規定，用工單位的義務包括支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇，雖然未擴大到其他工資項目，但《勞動合同法》第六十二條第一款（五）又規定，連續用工的，實行正常的工資調整機制，這就說明用工單位對被派遣勞動者的基本工資也負有一定責任。另外，很多企業對于勞動報酬未作合理的分項，甚至為了規避支付加班費等人為地將工資進行拆分重構，導致工資構成與實際不符的現象，一旦被派遣勞動者提起訴訟，用工單位很難規避連帶賠償責任。據此，建議用工單位能夠結合單位實際情況，在與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議時，對勞動報酬相關爭議的責任劃分及分擔機制進行明確細致的界定，這樣一旦發生有關糾紛，則用工單位即可用最低的時間、人力、物力成本落實連帶責任承擔后的追償事宜，避免和減少損失。

（2）盡力避免在勞務派遣協議中訂立免除勞務派遣單位對第三人責任的條款。郭明瑞在《關于勞務派遣單位與勞務用工單位的侵權責任——兼論<侵權責任法>第34條第2款的適用》一文中指出，對受害人而言，勞務派遣單位的補充責任是一種外部責任，此種責任不能因為當事人的內部協議而加以免除，即在受害人要求勞務派遣單位承擔補充責任時，勞務派遣單位不能以它與用工單位間簽訂的免除其對第三人責任的勞務派遣協議為由提出抗辯。但是，就用工單位承擔全部賠償責任后向勞務派遣單位追償而言，勞務派遣單位則可以用前述勞務派遣協議進行抗辯。所以為規避日后無法追償的法律風險，用工單位在與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議時，應竭力避免簽訂類似條款。

3.承擔連帶責任后積極通過法律手段追償

（1）勞務派遣單位造成被派遣勞動者損害情況下避免承擔連帶責任。前述糾紛發生后，用工單位應結合被派遣勞動者勞動合同糾紛實際，梳理整理證據，全力證明造成被派遣勞動者損害的是勞務派遣單位，而不是用工單位，以此抗辯，避免承擔連帶賠償責任。

（2）用工單位造成被派遣勞動者損害情況下減少承擔連帶責任。用工單位造成被派遣勞動者損害的糾紛發生后，要通過證據梳理調查，極力證明用工單位的過錯程度較輕、勞務派遣單位的過錯程度較重。如果用工單位無過錯，爭取不承擔連帶賠償責任；如果用工單位過錯程度輕、勞務派遣單位過錯程度重，可以爭取法院作出相關判決，以便日后以該判決為依據，向勞務派遣單位進行相應的追償。如果被派遣勞動者只起訴用工單位的，用工單位可以協商對方或自行向法院申請追加勞務派遣單位為共同被告。

（3）擅用職務侵權損害賠償案件的補充連帶責任追償機制。被派遣勞動者因執行工作任務造成他人損害的糾紛發生后，對于受害人要求用工單位承擔侵權責任，用工單位在向受害人承擔賠償責任后能否向勞務派遣單位追償，法律沒有明文規定。郭明瑞在《關于勞務派遣單位與勞務用工單位的侵權責任——兼論<侵權責任法>第34條第2款的適用》一文中，認為應當允許用工單位向勞務派遣單位追償，讓勞務派遣單位承擔起與其過錯相應的責任，筆者贊同這種觀點。用工單位在向受害人承擔賠償責任后，應積極向勞務派遣單位追償時，通過證據搜集梳理，努力證明勞務派遣單位在派遣致他人損害的被派遣勞動者上存在較大過錯，從而減損己方的損失。

參考文獻

[1]郭明瑞.關于勞務派遣單位與勞務用工單位的侵權責任——兼論《侵權責任法》第34條第2款的適用[J].法學論壇，2012（2）

[2]陳晶蘭.勞務派遣用工關系中用工單位承擔連帶賠償責任之問題分析[J].人力資源管理，2015（3）

[3]石娟，黎建飛.勞務派遣的雇主連帶責任研究[J].河南財經政法大學學報，2013（6）

[4]王林清，楊心忠.勞動合同糾紛裁判精要與規則適用[M].北京大學出版社，2013，10

[5]李海明.勞務派遣連帶責任之范圍[J].中國社會保障，2013（5）

作者簡介

辛彩鳳，1966—，女，山東陽谷人，畢業于中國石油大學。