土地承包經營權能否抵押問題探討

管啟飛

【摘 要】 文章針對土地承包經營權在很長時間內能否抵押處于不確定狀態的現實，對土地承包經營權能否抵押從理論、規范、實證三方面做了解析，認為農民土地承包經營權可以進行抵押，并就農民土地承包經營權抵押具體實施提出建議：做好土地承包經營權的確權、登記、發證工作；建立農村土地交易市場；盡快研究制定如何抵押的具體法律制度設計。

【關鍵詞】 土地承包經營權；抵押；金融機構

土地承包經營權作為中國農民的一項重要的用益物權，對于維護農民合法財產權益、提高農民收入、維護農村和諧穩定、實現黨在農村的基本政策具有關鍵性的意義。根據我國相關法律規定，土地承包經營權可以轉讓、出租、轉包、互換等方式流轉，但法律未明確規定可以抵押的方式進行流轉，理論界和實務界對此也各有不同的觀點。本文將從理論、規范和實證三個方面來論述土地承包經營權是否可以抵押。

一、土地承包經營權能否抵押的理論解析

反對者認為，由于我國現階段農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權是農民的安身立命之本，從全國范圍看，現在放開土地承包經營權抵押的條件尚不成熟；一旦放開，農民會借款消費，陷入負債無法償還的境地；淪為無地流民，造成社會動蕩；農地變成非農地，危及糧食安全；不利于維護集體土地產權的穩定。[1]

贊成者主要是從批駁反對者的觀點出發，提出法律是“可以抵押”并非“強制抵押”，農民是“弱勢群體”并非“弱智群體”，農民會根據自身的實際情況決定是否抵押以及如何抵押；放開抵押，有利于緩解農民的融資難問題，讓農民融得創業和發展資金，打破城鄉二元對立，加速城市化進程；不會出現封建社會土地兼并，農民淪為流民，為了生存揭竿起義的現象，從而影響社會穩定；只要嚴格控制農用地轉為建設用地，不會影響國家的糧食安全；此外，農村土地價值較低，根本無法承擔農民的社會保障功能，而且讓農村土地保障農民的生老病死，國家有推卸責任之嫌。[2]

我們贊同放開抵押，因為現代社會已經實現了從“身份”到“契約”的轉變，任何民事行為都必須在平等自愿的基礎之上通過簽訂契約完成，封建社會地主強迫農民流轉土地的法治土壤和社會土壤已不復存在，農民自己不愿意抵押土地，任何人均不能強迫。農民愿意抵押土地，根據現代民法意思自治原則，應當允許。而根據責任自負原則，農民應當為自己的決定負責，哪怕這一決定讓自己傾家蕩產。此外，放開抵押也有利于和中央的政策相契合。2013和2014年的中央一號文件均提出要創新農業生產經營體制，穩步提高農民組織化程度，大力發展農民專業合作社、種糧大戶、家庭農場、農業生產經營企業等。這些新型農村組織要發展壯大，一要土地，二要資金。土地可以通過流轉的方式獲得，資金就需要通過用土地抵押的方式獲得。

二、土地承包經營權能否抵押的規范解析

1、明確禁止

（1）民法通則。《中華人民共和國民法通則》第八十條：土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。該條雖未直接明確土地使用權不得抵押，但根據法律解釋原則，土地所有權和使用權均不得抵押。

（2）擔保法。《中華人民共和國擔保法》第三十七條：下列財產不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。同時該條還首次確立根據土地承包經營權類型決定能否抵押原則和不得光地抵押原則。前者指將土地承包經營權劃分為家庭土地承包經營權和荒地承包經營權，家庭土地承包經營權不得抵押，荒地承包經營權可以抵押。后者又稱房地一體抵押原則，指鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押，以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。

（3）物權法。《中華人民共和國物權法》第一百八十四條：下列財產不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。該條繼承了《擔保法》的規定，再一次重申家庭承包的土地承包經營權禁止抵押。

（4）司法解釋。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條：承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。該條雖未直接規定土地承包經營權不得抵押，但通過認定土地承包經營權抵押合同無效的方式間接表達對土地承包經營權抵押的否定態度。

2、避而不談

（1）農村土地承包法。《中華人民共和國農村土地承包法》第三十二條：通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。這里的“其他方式”是否包含抵押立法者未予明確。但該法四十九條明確荒地承包經營權可以抵押，重申了擔保法的規定。

（2）農業部。《關于穩定和完善土地承包關系的意見》第四、建立土地承包經營權流轉機制，在堅持土地集體所有和不改變土地農業用途的前提下，經發包方同意，允許承包方在承包期內，對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股。《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》第十四條：承包期內，承包方采取轉包、出租、入股方式流轉土地承包經營權的，不須辦理農村土地承包經營權證變更。采取轉讓、互換方式流轉土地承包經營權的，當事人可以要求辦理農村土地承包經營權證變更登記。因轉讓、互換以外的其他方式導致農村土地承包經營權分立、合并的，應當辦理農村土地承包經營權證變更。《中華人民共和國農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十五條：承包方依法取得的農村土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式流轉。綜合上述三個規定，農業部對農村土地承包經營權抵押同樣采取回避態度。

3、明確允許

（1）《中共中央、國務院關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。《若干意見》第二條第二款：改善農村金融服務，加強涉農信貸與保險協作配合，創新符合農村特點的抵（質）押擔保方式和融資工具，建立多層次、多形式的農業信用擔保體系。該意見雖未直接明確土地承包經營權可以抵押，但政策的導向性非常明確，即創新符合農村特點的抵（質）押擔保方式和融資工具，土地承包經營權即是這一擔保方式和融資工具。

（2）《國務院辦公廳關于金融支持經濟結構調整和轉型升級的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。《指導意見》第四條：加大對“三農”領域的信貸支持力度，鼓勵銀行業金融機構擴大林權抵押貸款，探索開展大中型農機具、農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款試點。該意見第一次明確土地承包經營權可以抵押。

4、結論

根據新法優于舊法的原則，《若干意見》和《指導意見》在現階段應予適用，土地承包經營權不得抵押的法律禁令和模糊不清也不復存在。

三、土地承包經營權能否抵押的實證解析

1、中央、地方和承包戶均有抵押意愿

從中央來看，十七屆三中全會召開前，中央一直未明確土地承包經營權能否抵押。2008年10月十七屆三中全會提出要 “建立政府扶持、多方參與、市場運作的農村信貸擔保機制。擴大農村有效擔保物范圍”，說明中央開始間接允許土地承包經營權抵押。2010年5月中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會聯合下發《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》，明確要“探索開展農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業務，說明中央已經不再遮遮掩掩，而是明確土地承包經營權可以抵押。

從地方來看，我國最早進行土地承包經營權抵押試點的是貴州省湄潭縣，但最終因為條件不成熟而失敗，其后鮮有地方政府嘗試。在十七屆三中全會出臺允許土地承包經營權抵押政策前，筆者只發現2006年湖南省瀏陽市出臺《推進農村集體土地承包經營權流轉的試行意見》（瀏發〔2006〕18號）這一允許土地承包經營權抵押的規范性文件。十七屆三中全會后，由于有了相對明確的中央文件，各地先后出臺了本地方的土地承包經營權抵押辦法。2009年，鑒于國務院批復《成都市統籌城鄉綜合改革試驗總體方案》，成都市出臺《關于成都市農村產權抵押融資總體方案》和《成都市農村土地承包經營權抵押融資管理辦法（試行）》，開始大規模、最廣泛的開展土地承包經營權抵押實踐。2010年“一行三會”出臺更為明確的抵押指導意見后，各地如雨后春筍般紛紛出臺了本地方的土地承包經營權抵押試行辦法，如黑龍江省、四川省、重慶市、海南省、安徽省淮北市、銅陵市、山東省濟寧市、青島市等多達三十余個省區市，幾乎在全國全面鋪開。

從承包戶來看，根據學者于2007年對湖南、湖北、四川、山東等10省的調研，約有13.62%的承包戶愿意抵押土地承包經營權。至2009年，升至17.9%。在個別省份，愿意抵押的比例更高，如黑龍江省為40.33%，江蘇省南京市接近60%。這說明隨著中央和地方開閘土地承包經營權抵押，承包戶抵押意愿快速升高，越來越多的承包戶愿意抵押土地承包經營權，但也有相當一部分承包戶基于各種考慮對抵押持謹慎態度。[3]

2、抵押障礙可以通過有效的制度設計予以克服

（1）做好土地承包經營權的確權、登記、發證工作。土地承包經營權抵押的第一個障礙是權屬不清、無權利憑證，無法實現公示公信，以維護交易安全。我國自上世紀80年代初進行土地一輪承包以來，雖將土地分給農戶耕種，但大部分沒有簽訂土地承包合同，沒有進行土地承包經營權登記，更為有頒發土地承包經營權證書。隨著土地的不斷流轉、棄耕拋荒，加上分布零散、界限不清，很多土地存在權利主體不明、權屬存在爭議的現象。而資源權利歸屬的界定及合法表達非常必要，否則，“流轉”難以有序而大規模地發生。因此，必須重新對土地承包經營權進行確權，在此基礎上進行登記和發證，從而為抵押奠定基礎。2013年的中央一號文件亦明確要求改革農村集體產權制度，有效保障農民財產權利，全面開展農村土地確權登記頒證工作。不僅要做好土地承包經營權的登記，更要做好土地承包經營權抵押登記，從而發揮登記公示作用，維護債權人利益和交易安全。

（2）建立農村土地交易市場。土地承包經營權抵押的第二個障礙是承包地價值無法確定、抵押權難以順利實現。我國的土地交易市場主要是針對國有土地建立的，土地評估中介機構也主要承接國有土地價值評估業務，極少承接甚至不承接集體承包地評估業務。究其原因，一方面由于土地大部分屬于家庭承包，集中化程度低。

綜上，土地承包經營權無論從理論上、規范上還是實證上均可以抵押。望理論界和實務界盡快從能否抵押的爭論中解脫出來，盡快研究制定如何抵押的具體法律制度設計。

【注 釋】

[1] 季秀平.論土地承包經營權抵押制度的改革與完善[J].南京社會科學，2009（1）116-120.

[2] 唐薇、吳越.土地承包經營權抵押的制度“瓶頸”與制度創新[J].河北法學，2012.30（2）.

[3] 郭繼.土地承包經營權抵押的實踐困境與現實出路—基于法社會學的分析[J].法商研究，2010（5）31-37.

【參考文獻】

[1] 房紹坤.論土地承包經營權抵押的制度構建[J].法學家，2014（2）41-47.

[2] 劉貴珍.推行農村土地承包經營權抵押貸款的可行性研究[J].金融理論與實踐，2008（10）47-49.

[3] 史衛民.土地承包經營權抵押制度探析[J].經濟體制改革，2009（5）96-99.

[4] 郭家虎，于愛芝.土地承包經營權抵押制度創新的約束條件及破解[J].財政研究，2010（5）57-60.

[5] 季秀平.論土地承包經營權抵押制度的改革與完善[J].南京社會科學，2009（1）116-120.

[6] 田洪濤，張萬博，劉全保.法律應允許農村土地承包經營權抵押[J].河北金融，2007（12）.

[7] 唐薇，吳越.土地承包經營權抵押的制度“瓶頸”與制度創新[J].河北法學，2012.30（2）.

[8] 王文軍，吳擎宇.土地承包經營權抵押開禁之辯[J].農業經濟.2011（3）61-62.

[9] 林樂芬，趙倩.推進農村土地金融制度創新——基于農村土地承包經營權抵押貸款[J].學海，2009（05）68-72.

[10] 楊國平，蔡偉.農村土地承包經營權抵押貸款模式探討[J].武漢金融，2009（2）49-50.