上市公司董事會秘書的獨立性法律地位研究

摘 要：董事會秘書的職責，除具有董監高應該具有的義務外，當今的董事會秘書崗位處于上市公司內部治理結構和外部監管體系的結合點上。因此，董事會秘書在公司的地位會存在一定的尷尬，因為在董事會的任職資格中規定“本公司現任監事”不得兼任董事會秘書，但是沒有排除董事，因此董秘會成為董事會的附屬物，使其無法有效監督“三會”，可能會因為維護董事會大股東的權利而無法有效的披露公司信息。而發揮董事會秘書在處理內外事務問題上的獨立價值，避免董事會秘書成為董事會的附屬品，會在一定程度上改善公司治理的目的。

關鍵詞：董事會秘書；公司治理；上市公司；獨立性

1 上市公司董事會秘書制度源流考察董事會秘書的變化

20世紀70年代，上市公司的公司治理引起了人們廣泛的關注。而20世紀末，21世紀初的中國遭遇了亞洲金融危機風暴后，由于發展中國家（地區）的公司缺乏健全的公司治理，暴露出亞太地區企業公司治理能力的不足，不論是觀念上的缺乏，或是制度及執行上的疏漏，都影響到公司企業的競爭力及組織機體的健全發展。所以，中國在恢復公司制度以后，特別是國有企業改建為公司之后，公司治理得到重視。而中國上市公司的公司治理面臨兩大問題：一是控制股東支配，二是治理信息嚴重不對稱。因此，公司法因上市公司的治理設置了特別的規定，其中就有上市公司董事會秘書制度。

在英美國家中，公司秘書制度是歷時了一個多世紀逐漸成熟的重要制度，已經比較的完善，公司秘書制度對于公司高管人員所具有的制約功能以及對公司股東與債權人所具有的保護功能，逐漸被社會所認可，因而公司秘書制度近來已為一些大陸法系的國家及地區的立法和司法實踐所采納。在我國，屬于英美法系的香港地區也采用了秘書制度，屬于大陸法系的澳門地區同樣也繼受這一制度。而我國董事會秘書是中國特色的一個概念或做法，只適用于上市公司，沒有強制規定所有公司都必須設立，同時明確了董事會不得無故解任董事會秘書，并強調了解任的公開性等，大陸在引進這項制度時，根據我國現實情況進行了一定的改進，使之更適合我國的國情。

總而言之，在英美法上，公司秘書是隸屬于董事會的公司高級管理人員，具有法定性；除章程另有規定外，一般由董事會任命，并須符合法定的資格條件。而在英美公司法的理念是“董事會中心主義”，英美法系公司結構中沒有監事會，股東對董事會的監督主要依靠于外部獨立董事，而日常運營中對董事會內部的約束和管理實質來自于董事會秘書，從董事會秘書的職責可以看出，公司運作的合法合規性是董事會秘書工作的核心內容，故董事會秘書制度的產生和發展符合英美法系公司法理念。

而我國公司治理結構從理論上講不完全屬于大陸法系模式，在公司治理的發展中，借鑒了英美法系的獨立董事制度和董事會秘書制度，但因為我國特殊的國情，使得公司治理結構并不是“董事會中心主義”，而是因公司股權集中導致的“大股東中心主義”，大股東與中小股東的利益目標并不趨同，并且大股東并不了解上市公司必須遵守的相關規則，而董事會秘書的工作環境在此類情形下往往受制于大股東的意識和態度，嚴重缺乏獨立性。在這樣的前提下，我們應該思考隸屬于英美法中董事會的秘書制度，是否真正復合我國的上市公司的公司治理的要求；如果適合的話，那究竟要如何完善該制度的獨立性才能達到一個上市公司治理的目標。

2 上市公司董事會秘書制度獨立性困境

我國與現代西方國家在公司法治上的問題其實是以十分相似的形式表現出來的。一方面，公司的經營管理人員掌握了更多的（甚至包括重大的）公司事務的決定權，在客觀上擁有了更大的誤用和濫用權力的機會；另一方面，大股東實際操縱股東會和董事會的意志，且以對被控制公司的有限責任為掩護，既侵害中小股東的利益，又危害被控制公司交易相對人的交易安全。所以我們移植了西方的公司秘書制度。但是從目前的現狀來看，我國雖然移植了英美法系中的制度，但是我們其實并沒有達到我們想設立的效果，董事會秘書制度的獨立性存在以下的困境：

1、關于任職主體的規定不合適

我國規定董事會秘書可以由董事兼任，這一做法并不合適。若由董事兼任董事會秘書，這時其具體的程序性工作往往由一般行政人員完成，董事會秘書在親自履行規定職責方面不到位，易造成該職位的虛化，不能發揮其主觀能動性和監督約束力；我國也沒有否認可以由經理擔任董事會秘書一職，但若由經理擔任，則完全抹殺了董事會秘書本可發揮的監督約束作用。另外，兼職者所任的行政職位可能會影響甚至會造成其在執行秘書職責時擺不正位置或角色錯位，這同時也與我國分設董事等高級管理崗位及秘書職位的出發點相悖。因此會使董事會秘書的獨立性地位喪失，不能有效完成公司治理的使命。

2、權責不對稱，易成“替罪羊”

在現有的公司治理結構下，董事會秘書的力量雖然弱小，但是責任卻很重大。董事會秘書在公司與公司相關利益人之間起到橋梁和紐帶的作用。由于董事會秘書的經常與投資人、監管部門、媒體等部門發生較為頻繁的聯系，經常會受到公眾媒體的監督。因此在生活中，往往首當其沖，更容易受到責難招致風險。特別是在信息披露的處理上，董事會秘書經常難逃干系。因此，上市公司董事會秘書常常會被當成公司的“擋箭牌”、不及時合法披露信息的問題及其突出，不斷暴露出董事會秘書違規被證監會譴責處罰甚至協同董事長共同犯罪。董事會秘書受到來自外界和內部的壓力，由于受到來自兩方面的擠壓，董事會秘書往往成為公司管理層“行使職權的障礙”。而正因為如此，他的權利也難以得到救濟。其權利若不能來自兩邊的壓力中脫離出來，使其具有有效的獨立地位，則將導致董事會秘書履行職責缺少必要的動力，最終也會影響上市公司的運作，達不到公司治理的要求。

3、董事會秘書權力的缺失

我國相關規定一般都涉及到了董事會秘書職權的規定，有的甚至羅列了若干條，盡管權立很多，有十項之多，但規定的這些職權并不完善，比如遺漏了西方公司秘書很重要的一項職權，即秘書有簽訂行政性事務合同的權力。在1971年全景開發有限公司訴菲德利斯家具廠有限公司案中，法院指出，近代公司秘書已不再是一般文秘人員，而是公司的主要行政管職人員，并因此可以代表公司簽訂有關公司行政管理方面的契約。該案在英美法系極具代表件，確立了公司秘書的典型權力。董事會秘作為公司的高級管理人員，不可避免地要與公司外界發生聯系，賦予其公司行政管理方面的權力，能有效提高公司的運行效率，保證交易文全，維護債權人利益.因此我國法律應當授予董事會秘書訂立行政事務合同的權力。董事會秘書為了能更好的實行自己的權力，也應當賦予其相應地位的同等權力，使其更為獨立，達到公司治理的目的。

從上述三點我們可以看出，董事會秘書無論在關于任職主體的規定上，還是關權責不對稱，亦或是董事會秘書權力的缺陷中都可以發現董事會秘書制度存在獨立性缺失的問題，而在這樣的狀況下，會使得公司治理受到一定條件的阻礙，我們必須加以重視，尋求解決的途徑才能有效的達到公司治理的目標。

3 健全與完善上市公司董事會獨立性制度的構想

1、完善內部結構，增強董事會秘書的獨立性

首先，可以規定股東會的監督權力。董事會秘書是一個獨立的存在，是公司高級管理人員。因為董事會時股東的受托人，從而董事會秘書是股東的間接受托人，因此董事會秘書不僅要對董事會負責，也要對全體股東負責。股東會應當有權對董事會秘書的行為進行監督，可以通過決議進行罷免。這樣才能夠更加凸顯出董事會秘書的獨立性，使其具有獨立的人格地位。其次，應完善董事會秘書的權力與職責，將其充實和細化。董事會秘書在與外界媒體公司聯系的時，應賦予其單獨處理行政事務和訂立行政合同的權力，為董事會秘書發揮治理公司作用創造一個適宜的環境。最后，改變董事也可以兼任董事會秘書這一職務的規定。董事會秘書在親自履行規定職責方面不到位，易造成該職位的虛化，不能發揮其主觀能動性和監督約束力。也容易使得董事會秘書喪失獨立地位，使其不能有效的完成披露公司信息等一系列任務。

2、借助外部力量，增強董事會秘書的獨立性。

我們不僅要在觀念上對董事會秘書的地位進行一個扭轉。而且在現有的公司治理結構短期內難以根本改變的情況下，我們可以借助外部的力量加強董事會秘書的獨立性。

首先，引入董事會秘書隊伍的市場化機制，倡導成立全國性的董事會秘書協會，以建立董事會秘書人才儲備，推進董事會秘書的職業化和社會化。實行董事會秘書職業化，有利于董事會秘書的自強自立，提高我國董事會秘書的整體素質。 目前我國在海外上市的公司越來越多，董事會秘書的市場化有利于培養一定量的董事會秘書后備軍，滿足市場的需求。通過行業組織統一制定行業準則，約束董事會秘書職業行為， 進行職業道德培訓， 組織繼續教育，在整個市場上提高這一職業群體的素質。 不同地區、不同國家之間的行業組織也可以互相合作、交流，讓董事會秘書職業得到更好的發展。 實行董事會秘書職業化， 如果董事會秘書的權益受到侵害，可以借助行業協會的平臺維護自己的權益，保持自身的獨立性，實現職業價值。

其次，董事會秘書協會的建立。在文章開頭前文所述，我國董事會秘書在履職過程中存在很多方面的限制， 甚至被界定為上市公司中的“弱勢群體”。實行董事會秘書的職業化，需要建立董事會秘書的行業組織。一方面可以有效提高董事會秘書的素質和能力，保證董事會秘書職業的市場化，為上市公司提供合格人才，另一入面還可以利用團體的力量進行維權，對董事會秘書企上市公司中遭遇到的不公正待遇予以伸張。

4 結語

完善公司治理結構是一項浩瀚的工程，不是一朝一夕就能成就的，我們可以借鑒西方國家幾百年來公司治理的成功經驗，吸取其慘痛教訓，結合我國當前實際情況，探索出富有中國特色的的上市公司董事會秘書制度以重塑國內上市公司的治理結構。比如，可以規定股東會的監督權力，完善董事會秘書的權利與職責，改變董事也可以兼任董事會秘書這一職務的規定等來完善內部結構，增強董事會秘書的獨立性。同時，也不應該忽略通過借助外部的力量來增強董事會秘書的獨立性。在公司的日常規范運作中，上市公司應當加強自律管理，定期開展由董事會秘書組織的公司治理規范與信息披露要求培訓，完善內部溝通機制，而證券監管部門則應盡快出臺針對上市公司（及子公司）的董事、高級管理人員的培訓和上市公司規范運作的監督、考核規章。

只有在公司治理結構改善的前提下，才能有效發揮董事會秘書在公司治理中的“守門人”與監督公司規范運作的“見證官”的作用，使董事會秘書真正發揮公司內部各機關之間、公司與外界之間相互溝通的橋梁作用。也只有這樣，才能夠更加達到公司治理所希望達到的效果。

注釋

[1]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》[M]，社會科學文獻出版社，2006年9月，192-194頁。

[2]李文憑：《上市公司董事會秘書制度完善探討》[J]，載于《長春教育學院學報》2014年第30卷第22期，第12頁。

[3]陳歷辛：《論我國公司秘書制度的建構》[J]，載于《法學》2001 年第 4 期，第 60 頁。

[4]李領臣：《董事會秘書的美麗與哀愁——論我國董事會秘書的制度設計與效用不佳的成因》[J]，載于《公司法評論》2007年第3輯，第56頁

[5]出于秘書工作的持殊性，在一定程度上可以說秘書工作是公司運行各種矛盾的交匯點，以其信息披露這一職責體現得最為立觀.董事會秘書不得不承受著權利和責任個對稱的職業風險，上市公司因違規事項受處罰時，秘書往往是首當其沖、難逃十系，受處罰的程度往往僅次于董事長而高十其他董事，甚至還要接受經濟方面的重罰。由沒有決策權和控制權、收入相對偏低的秘書來主要分擔高管的決策導致的責任，這對秘書而言是十分個公平的。 林焰：《公司治理中秘書制度的價值分析及其構建思路》，載《常州工學院學報》2003年第1期。

[6]張漢槎：《香港公司法原理與實務》，科學普及出版社1994年版，第136-137頁。

[7]李領臣：《董事會秘書的美麗與哀愁——論我國董事會秘書的制度設計與效用不佳的成因》[J]，載于《公司法評論》2007年第3輯，第56頁。

[8]李文憑：《上市公司董事會秘書制度完善探討》[J]，載于《長春教育學院學報》2014年第30卷第22期，第13頁。

[9]李領臣：《董事會秘書的美麗與哀愁——論我國董事會秘書的制度設計與效用不佳的成因》[J]，載于《公司法評論》2007年第3輯，第56頁。

作者簡介

彭詩譜（1990—），女，湖南婁底人，西南大學法學院碩士研究生，主要從事民法學研究。