論刑事訴訟中法官的庭外調(diào)查權(quán)

劉樹檳　張云霄（河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定　071000）

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論刑事訴訟中法官的庭外調(diào)查權(quán)

劉樹檳張云霄
（河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定071000）

摘要：法官的庭外調(diào)查權(quán)是很多大陸法系國家一項很有特色的法律規(guī)定。研究該規(guī)定有助于發(fā)展和完善我國刑事訴訟程序。本文運用多種方法探討了法官親自開展庭外調(diào)查的理論及實踐問題，目的在于反思我國現(xiàn)行的相關(guān)法律制度，提出我國法官庭外調(diào)查權(quán)的重構(gòu)設(shè)想。

關(guān)鍵詞：庭外調(diào)查權(quán)；必要性；訴訟模式；完善

一、我國法律對法官庭外調(diào)查權(quán)的規(guī)定

廣義的法官庭外調(diào)查權(quán)，是指法官在整個審判階段，對客觀情況進行考察、驗證、取證的權(quán)力，具體包括文件資料查閱權(quán)、傳喚證人和要求出具證言權(quán)、臨時處置權(quán)、成立調(diào)查小組權(quán)等。其分為開庭前的調(diào)查、審理中的調(diào)查和評議中的調(diào)查三類。我國刑事訴訟法僅規(guī)定了審理中的庭外調(diào)查，因此本文將法官庭外調(diào)查界定為：在開庭審理過程中，法官依照辯護人的申請，按法定程序，收集、調(diào)取證據(jù)；或者對庭審中存有疑問的證據(jù)，在休庭后予以調(diào)查核實的訴訟活動的總稱。簡單說，就是在開庭過程中，由于存在法定的事由，法官對與案件有關(guān)的事實和證據(jù)問題，采取法定的方法，在法庭以外的其他地點所作的有關(guān)調(diào)查活動。

我國2012年新刑訴法對庭外調(diào)查規(guī)定略顯籠統(tǒng)。我國延續(xù)了大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式，刑事審判主要圍繞“實體公正”展開，法官庭外調(diào)查權(quán)要求法院作為刑事審判的主體，除了承擔(dān)刑事審判的任務(wù)，還要承擔(dān)一定的調(diào)查取證任務(wù)。新刑訴法中涉及法官庭外調(diào)查的內(nèi)容有：第三十九條規(guī)定了“辯護人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取”；第五十條規(guī)定了“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”；第一百九十一條規(guī)定了“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實，人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、查詢、凍結(jié)”。同時最高人民法院、最高人民檢察院2012年12月出臺的司法解釋也對庭外調(diào)查作了簡要的涉及。

由此可見，2012年新刑事訴訟法在繼續(xù)保留法官庭外調(diào)查權(quán)的基礎(chǔ)上進一步擴大了法官庭外調(diào)查權(quán)力的內(nèi)容，在第一百九十一條增加了“查封”的調(diào)查方法。這也使得我國的法官庭外調(diào)查，不僅涉及案件事實、證據(jù)及適用法律等全部實體內(nèi)容，而且涉及人身、財產(chǎn)等各項權(quán)利，從很大程度上關(guān)乎控訴和辯護的成敗。然而，縱觀整部刑訴法及兩高司法解釋，卻沒有對庭外調(diào)查如何“合理、正當(dāng)”行使進行詳細(xì)的法律規(guī)制，對其基本程序沒有作出明確、完整的預(yù)置，這不得不說是一種遺憾。

二、法官庭外調(diào)查權(quán)存在的必要性

（一）法官有庭外調(diào)查權(quán)適合我國目前的訴訟模式。傳統(tǒng)上，我國采取的是職權(quán)主義的訴訟模式，現(xiàn)行的刑事訴訟法適當(dāng)?shù)匚樟水?dāng)事人主義的一些合理因素，建立了由職權(quán)主義和當(dāng)事人主義相融合的一種“混合式”的訴訟模式，但這種訴訟模式仍帶有較為濃厚的職權(quán)主義色彩，因而純粹的當(dāng)事人主義訴訟模式中的法官完全“消極中立”在我國還不能夠?qū)崿F(xiàn)。當(dāng)事人主義訴訟模式以控辯雙方的平等對抗為特征，它以擁有高素質(zhì)的辯護律師為前提，而在我國目前的律師制度尚不完善的情況下取消法官的庭外調(diào)查權(quán)，則會使被告人處于更為不利的境地。此外，當(dāng)事人主義訴訟模式下的法官完全消極中立也存在其固有的弊端。因此，在現(xiàn)實的條件下，保留法官的庭外調(diào)查權(quán)更適合我國的訴訟模式，更符合我國的國情。

（二）法官的地位決定了其庭外調(diào)查權(quán)的合理性。司法獨立與法官中立是一項公認(rèn)的刑事訴訟原則。但法官保持消極中立必須要有相關(guān)的配套制度的保障。如英美等國家的法官處于完全消極中立的地位，但這是以其擁有完備的庭前準(zhǔn)備程序、完善的被告人保護制度、強大的律師辯護與調(diào)查取證能力、庭審中直接言詞原則的貫徹為前提的，在這些配套制度的保障下，控辯雙方能夠平等對抗，被告人的利益獲得了相當(dāng)?shù)谋Ｗo，法官才能保持其中立的地位而不再承擔(dān)庭外調(diào)查的任務(wù)。而我國相關(guān)的配套制度的缺失和不健全決定了在我國刑事訴訟中法官不可能完全消極中立，在必要時需要進行庭外調(diào)查來查明案件事實并保護被告人的合法權(quán)益。

三、關(guān)于我國法官庭外調(diào)查權(quán)的完善

（一）嚴(yán)格限制法官主動庭外調(diào)查。法官庭外調(diào)查極易侵犯當(dāng)事人特別是被告人的訴權(quán)，有僭越法官中立原則之嫌，我們必須嚴(yán)格限制法官庭外調(diào)查的啟動：第一，當(dāng)且僅當(dāng)有利于被告人的情況，法官方可主動啟動庭外調(diào)查；第二，禁止法官庭外調(diào)查有關(guān)被告人有罪、罪重的事實和證據(jù)，取消刑訴法第五十條關(guān)于審判人員收集證實犯罪嫌疑人、被告人有罪證據(jù)的規(guī)定。刑事訴訟證明責(zé)任規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”，法官主動調(diào)查被告人有罪、罪重的事實和證據(jù)，明顯與刑事訴訟證明責(zé)任相悖。

（二）明確法官行使庭外調(diào)查權(quán)的界域。結(jié)合我國當(dāng)前司法實踐，立法應(yīng)當(dāng)明確庭外調(diào)查在下列情況下啟動：第一，辯護人當(dāng)庭提出調(diào)取有利于被告人的證據(jù)的申請，法官審查后認(rèn)為該證據(jù)可能影響正確定罪量刑的；第二，雖未經(jīng)辯護人申請，但合議庭認(rèn)為有利于被告人的新證據(jù)應(yīng)當(dāng)調(diào)取而沒有調(diào)取的；第三，對在庭審中經(jīng)控辯雙方舉證、質(zhì)證后仍然有疑問、確有調(diào)查核實必要的；第四，需要對庭審中提出的排除非法證據(jù)的必要性進行調(diào)查核實的；第五，需要對庭審中提出的回避申請進行調(diào)查核實的；第六，其他需要庭外調(diào)查核實的程序性問題，如辯護人是否享有辯護資格、訴訟代理人是否享有代理權(quán)限問題等等。

（三）庭外調(diào)查法官與庭審法官分離。庭外調(diào)查法官與庭審法官分離，防止先入為主。如果法官在調(diào)查中過多地接觸尚未開庭審理的事實和尚未舉證、質(zhì)證的證據(jù)，難免會在調(diào)查中形成對裁判結(jié)果的內(nèi)心預(yù)斷，導(dǎo)致之后的刑事庭審程序形式化，最終影響案件的公正處理。因此，可以借鑒國外預(yù)審法官制度，將執(zhí)行庭外調(diào)查的法官與主持庭審的法官分開，不僅可以保證庭外調(diào)查的順利進行，還可以防止主審法官在庭外調(diào)查中形成先入為主、不客觀、不冷靜的判斷。

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中圖分類號：D925.2

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）06-0056-01

作者簡介：

劉樹檳，1990年5月，男，漢族，祖籍河北滄州人，碩士在讀，現(xiàn)就讀于河北大學(xué)政法學(xué)院訴訟法專業(yè)

張云霄，1990年2月16，女，漢族，祖籍河北省邯鄲市邯鄲縣，碩士在讀，就讀于河北大學(xué)政法學(xué)院訴訟法專業(yè)