論土地承包權與土地承包經營權的分離

楊淑艷

摘 要：土地承包權與土地承包經營權在經濟基礎以及立法表述中存在著很多的相似性，但它們之間也有著明顯差別。隨著農村土地制度改革的推進，土地承包、適用等工作中出現了許多的混亂及紛爭，對于農村地區的經濟發展十分不利，土地承包權及土地承包責任權分離的需求越發迫切，本文主要就它們之間的差別以及分離方法進行簡單的分析討論。

關鍵詞：土地承包權；土地承包經營權；差異；分離方法

中圖分類號： F301.2 文獻標識碼：A DOI：10.11974/nyyjs.20161131068

土地承包權與土地承包經營權之間權利屬性不同、權利救濟不同，這為實際的土地承包、適用等工作中帶來了極大地不便，承包經營權的流轉也不夠嚴謹規范，為承包人土地權益保護工作帶來了較多困難，十分不利于農村地區經濟的發展。基于此，中央明確提出要將二者分離開來，對于推動農村地區土地改革制度的深入，促進農村經濟的發展具有重要的現實意義。

1 土地承包權與土地承包經營權之間的差異

1.1 權利屬性之間的差別

1.1.1 權利的主體不同

農村土地承包法中明確規定，土地承包權的主體為本集體經濟組織的成員，具有十分明顯的成員權屬性，農村集體經濟組織內部的成員基本上都是以戶為單位承包的土地，成員身份的認定與土地承包權利的得失息息相關，當前情況下，國家法律沒有就成員的范圍及認定方法做出明確規定，但是部分地方政府就這一問題進行了深入探索，已經取得了一定的成就。總體而言，當前司法實踐中，對于集體經濟組織成員的認定標準較多，比如是否以本集體經濟組織的土地為主要的生活來源、是否具有本集體經濟組織的戶口等，從理論上來說，成員認定存在著較大爭議。在土地承包經營權之中，土地承包經營權的主體采用“土地承包經營權人”概念，比“本集體經濟組織成員”以及“農村承包經營戶”更具包容性，已承包土地的本集體經濟組織成員、不屬于該集體經濟組織成員的農業合作社、農業企業等都可能享有土地承包經營權，他們都屬于農業生產者，土地承包經營的權利不需要受到成員身份屬性的限制，而且隨著農村土地制度改革的推進，土地承包經營權主體的范圍可能會進一步擴大。

1.1.2 權利的內容存在差別

土地承包權并不是一種真實的財產權，只是獲得承包經營權的基礎，其中包含著部分所有權成分，集體成員只有擁有一部分承包地之后，才能夠將自身的土地承包權轉化為承包使用權，它只是一種可以期待的利益，承包權人能否取得承包經營權具體不確定性，受到一些人為因素或者客觀因素的限制。承包權人主要通過向集體經濟組織表意行使，其實是一種土地承包請求權。土地承包經營權則是一種真實的財產權，承包經營權的主體對于土地享有使用、收益、依法流轉等權利，權利內容十分確定，任何人不得隨意干涉。《物權法》中對該項權利的內容做了明確限定，這種明顯法定化的內容對于穩定農村土地承包經營關系十分有利，同時也保障了土地承包經營權人的合法權益。

1.1.3 權力的性質明顯不同

土地承包權的根本性質為成員權，也有學者將其定位為社員權、身份權，但無論哪個說法都表明土地承包權的基礎為身份，與個人的“本集體經濟組織成員”這一資格息息相關，它屬于民事體系中的專屬權利，不存在繼承及轉讓，且成員的該項權利不會被任何個人或者組織剝奪，是一種自發的權利，只要個人獲得集體成員這一身份就會產生該權力。土地承包權利具有過渡性，是獲得承包經營權的基礎。個人或者團體只有獲得土地承包權才能夠通過承包合同獲得土地承包經營權。土地承包經營權是一種用益物權，具有財產性、讓與性、期限性以及要式性。財產性上文已有論述，讓與性指的是權利人能夠通過一定的法律程序資源將土地承包經營權流轉給其他組織或者個人。要式性指的是，個人或者組織必須通過特定的法律行為才能夠取得土地承包經營權，且必須到國家相關部門進行確權登記，才能夠真正行使該項權利。期限性，顧名思義，即任何權利人對于土地承包經營權都有一定的期限，比如耕地不得超過30a，草地不得超過30～50a，林地不得超過30～70a。

1.2 權利救濟的差別

1.2.1 侵權的形式不同

土地承包權主要有2種侵權形式。發包方在具體的工作過程中不承認集體成員承包土地的權利，沒有按照法律規定向集體成員分包承包地，這屬于非法剝奪土地承包權。發包方在集體成員承包土地時存在不公平現象，額外增加一些條件，或者劃分的承包地少于應分的面積，這種屬于非法限制承包方土地承包權。這2種行為實際上都是發包方沒有嚴格按照土地承包原則及程序操作引起的。土地承包經營權的侵權形式更加廣泛，實際的土地使用及所有權流轉過程中，任何對承包經營權的占有權、使用權、收益權、流轉權有害的行為都屬于侵權，比如承包期限之內，發包人強制收回承包地、強迫經營權所有人流轉土地承包權等。

1.2.2 救濟方式不同

土地承包權是一種具有成員權性質的權利，集體成員的該項權利受到侵害之后，集體成員可以向人民法院提出申請要求集體經濟組織撤銷相關決定，不需要證明他們做出的決定是否違反了相關的法定程序。《侵權責任法》和《物權法》就土地承包經營權的救濟做出了明確規定，所有權人具有“物權確認請求權”、“損害賠償請求權”、“物權請求權”等權利，一旦自身的土地承包經營權受到侵害即可要求侵權人承擔相關責任。

1.2.3 責任承擔的方式不同

責任承擔的方式與侵權形式、救濟方式息息相關，他們之間有著明確的對應關系，《物權法》之中也對侵害土地承包權的責任承擔方式有明確的規定，主要來說有2種承擔方式，如果集體經濟組織做出的決定侵害了承包人的承包權，人民法院可以依法撤銷該決定，判令集體經濟組織按照相關規定分配承包地。《農村土地承包法》、《侵權責任法》規定，土地承包經營權被侵害之后，侵權責任主要的承擔方式有返回原物、停止侵害、恢復原狀、排除損失、消除危險等幾種，具體的責任承擔方式需要根據實際情況確定，可能是單獨適用，也可以合并適用。

正是由于土地承包權與土地承包經營權之間存在著許多差異，導致土地承包、適用等工作中出現了許多的混亂及紛爭，十分不利于農村地區經濟的發展，土地承包經營權的功能出現嚴重的超載現象，承包經營權的流轉也不夠嚴謹規范，引起了許多混亂，不利于承包人土地權益的保護，二者必須要分離開來。

2 土地承包權與土地承包經營權分離的措施

隨著農村土地改革的不斷深化，土地承包權與承包經營權分離的需求越發迫切，在這樣的背景之下，中央明確提出要將二者進行分離，形成土地所有權、土地承包權、土地承包經營權3權分置的新格局，下文主要就土地承包權與土地承包經營權分離的措施進行簡單的探討分析。

2.1 土地承包權設置

《農村土地承包法》中就土地承包權問題明確了立法規則，但現階段《農村土地承包法》還不是土地承包權權利確認及保護的基本法律，促進土地承包權與土地承包經營權的分離需要修改《農村土地承包法》，重新對其定位。具體的修改過程中，明確土地承包權平等享有的原則，為土地承包權提供保障；對于土地承包權的取得、喪失、保護等內容應進行清晰的設定，同時還要保證各項法律條款實際的可操作性，考慮村民自治的同時為集體經濟組織的管理留下一定的空間。土地承包權與農民集體所有權之間的關聯較大，因此，國家相關的立法機構需要就《物權法》中土地承包權的內容、保護方法等內容適當修改。另外需要注意的是，土地承包權相關的內容不能夠占據太多的農民集體所有權制度的立法空間。

2.2 完善土地承包經營權

土地承包經營權的完善對于促進土地承包權與土地承包經營權的分離有著重要的意義。具體的實踐過程中需要處理的就是土地承包權分置后該權利名稱的取舍問題，二者分離之后，最好還是沿用“土地承包經營權”這一用益物權名稱，主要是因為當前情況下，“土地承包權”的概念已經約定俗稱，這一個專業術語已經得到立法確認，如果采用“經營權”這一概念必須要修改現行的《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等多部法律，工作量較大，十分復雜，不僅會阻礙土地承包權與土地承包經營權分離工作的開展，同時也會影響新的法律法規的貫徹落實。且目前來說，我國的各項立法中都沒有對經營權進行單獨的規定，“經營權”這一概念并沒有完善的法律依據。

土地承包權與土地承包經營權的權力性質明顯不同，二者分離之后，土地承包經營權不再具有“成員權”性質，需要對其進行“去身份”性處理，使其真正回復原有的“用益物權”性質，具體的實踐過程中就需要國家立法機構就《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等法律法規中對于土地承包經營權有關的條款法規進行修改或者刪除，并按照用益物權的相關屬性概念重新定義。

土地承包經營權的性質重新定義之后還需要考慮用益物權的性質、屬性重新構建相關制度，真正發揮用益物權的作用，實際的制度重構工作中需要考慮具體的工作效率問題，就土地經營權的流轉方式進行詳細的界定，確保耕地、林地、草地等土地流轉工作的有序性，切實保證農民的合法權益；土地承包經營權的抵押、入股等問題增設相關的條例款項；關于土地承包經營權流轉存在著一些不必要的限制，可以將它們進行刪除。

3 結束語

將土地承包權與土地承包經營權分離開來，對于推動農村土地制度改革，保障農民的權益都有著重要的意義，國家相關部門及組織機構需要重視土地承包權與土地承包經營權分離問題，構建權利分置制度，為土地承包權與土地承包經營權分離奠定基礎，本文簡單就土地承包權與土地承包經營權之間的差別進行了歸納分析，從完善土地承包權、土地承包經營權2個方面就二者的分離提出了幾點建議，僅為國家相關部門及單位的工作提供簡單的參考。

參考文獻

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