淺談職務犯罪輕刑化

【摘 要】近年來，隨著“寬嚴相濟”刑事司法政策的提出及深入貫徹，輕刑化繼而成為了社會的普遍呼聲。我國司法實踐中，刑事案件數量逐年攀升，但各類犯罪的死刑判決卻在逐年減少，緩刑判決比率也有了很大的提升，輕刑化已為司法機關所接受。與此同時，職務犯罪案件適用緩刑和免予刑事處罰的比率也越來越高，遠遠超出了一般刑事案件，這一現象引起了社會各界的普遍關注。本文在第一部分介紹了關于職務犯罪的不同定義；第二部分分析造成職務犯罪輕刑化的原因；第三部分論述職務犯罪輕刑化的危害；第四部分根據分析得出的原因提出相應對策，以解決職務犯罪輕刑化問題，維護社會公平正義。

【關鍵詞】職務犯罪；輕刑化；司法改革；證人保護

引言

近年來，隨著“寬嚴相濟”刑事司法政策的提出及深入貫徹，輕刑化成為了社會的普遍呼聲。我國司法實踐中，刑事案件數量逐年攀升，但各類犯罪的死刑判決卻在逐年減少，緩刑判決比率也有了很大的提升，輕刑化已為司法機關所接受。與此同時，司法機關辦理貪污賄賂、讀職侵權等各類職務犯罪案件的司法實踐反映出職務犯罪輕刑化趨勢，適用緩刑和免予刑事處罰的職務犯罪案件在同類案件中所占比率較大，并遠遠高于一般刑事案件。這一現象引起了社會各界的普遍關注，隨著社會公眾權利意識、法治意識、監督意識的明顯提高，對社會公平正義的渴求日益強烈，對司法審判、執法辦案、官員任職情況及其行為的社會監督、民主監督、輿論監督等各類監督愈發嚴格。“近七成職務犯罪分子被輕判”報道的出現，難免會觸動社會公眾的敏感神經。當前，職務犯罪輕刑化問題不僅是司法機關所面臨的函需解決的難題，而且涉及到包括國有資產管理、證人保護機制等方方面面，成為了影響推進社會主義法治建設進程、構建和諧社會的不和諧因素，成為了社會各界應通力合作、采取相應措施予以解決的共同問題。筆者結合這些年的工作經驗，對職務犯罪輕刑化的原因探索分析，并嘗試提出解決對策，以拋磚引玉。

一、職務犯罪輕刑化的內涵

輕刑化是指某些犯罪或某些犯罪分子不用監禁刑的刑罰方法或用較輕的短期自由刑去懲罰、教育、改造罪犯。具體而言就是對犯罪判處緩刑的擴大化，法定、酌定從輕、減輕情節認定過泛等情形。

1.輕刑化的前提是存在符合刑法分則所規定的犯罪構成的行為。即立法者要在刑法中規定某種嚴重危害社會的行為是犯罪，而司法者在確定行為人的行為構成犯罪的前提下，對犯罪者量刑時適用較輕的刑罰。

2.廣義的輕刑化。廣義的輕刑化在外涵上應包含不起訴和免于刑事處罰（免刑）。本文中輕刑化采用廣義輕刑化的概念，包括在檢察院審查起訴階段的不起訴、法院審判階段的免刑、緩刑、輕刑（具體指減輕、從輕處罰）、但不包括在刑罰執行階段的減刑、假釋、保外就醫。

二、職務犯罪輕刑化的表現形式

1.立案、查處門檻過高。

我國刑法對構成受賄罪的行為分為三種：第一種是索賄，即國家工作人員利用職務上的便利，主動索取他人財物的行為；第二種是收受型受賄，即國家工作人員利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為；第三種是斡旋受賄，即國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其它國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人財物的行為。但在司法實踐中，對職務犯罪構成要件規定得過于嚴格，導致對“利用職務上的便利”“利用本人職權或者地位形成的便利條件”“為他人謀取利益”“為請托人謀取不正當利益”等客觀要件把握不一，導致了在定罪量刑上的偏差過大。我國在實務操作中往往將其劃入黨紀政紀處分這類。由此可見，我國刑法規定嚴格的犯罪構成，提高了職務犯罪入罪門檻，縮小職務犯罪成立范圍，從而促成了職務犯罪輕刑化傾向。

2.職務犯罪案件的免刑、緩刑適用比率過高。

首先，是低于法定刑判決的情況較為突出，緩刑適用比例偏高。據悉，中國對職務犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率在2001年為51.38%，而到2005年就遞增至了66.48%，礦難等重大安全事故瀆職犯罪的被告人被判處緩刑的更是高達95%。2009年5月至2010年1月，高檢院組織開展了全國檢察機關刑事審判法律監督專項檢查活動。專項檢查活動中發現，2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，而同期檢察機關對職務犯罪案件的抗訴數卻僅占職務犯罪案件已被判決總數的2.68%。

其次，是對案件定性的改變和對某些事實的改變致使被告人處刑偏輕。如由于對主體身份的分歧，將貪污罪改變為職務侵占罪，將挪用公款罪改變為挪用資金罪。再如，在某受賄案中，受賄方承認收受了某人的賄賂，而行賄方為了逃避罪責，說錢是借的，由于缺乏其他證據，法院只能不予認定。審判過程中，法官出于種種原因對案件性質的改變和對某些事實的否定，直接導致了被告人的處罰減輕。

最后，判決中認定的有利于被告人的量刑情節較多。比如：認定被告人有自首和立功表現，及認定被告人具有“積極退贓，有悔罪表現”等。

3.從輕減輕情節適用過寬。

刑法第383條、386條關于貪污受賄罪的量刑中，僅在犯罪數額五千元以上不滿一萬元的檔次中，對具有悔罪表現、積極退贓的，作了可以減輕處罰或者免刑的規定，但在司法實踐中，絕大多數犯罪嫌疑人并未投案，一部分犯罪事實是司法機關掌握或調查落實后通知其到案的，在判決時仍然對此類犯罪判處從輕、減輕處罰，甚至連減兩個量刑檔次，適用緩刑，真正做到在法定量刑范圍的微乎其微。

三、造成職務犯罪輕刑化的原因

社會公眾一般將職務犯罪輕刑化歸因為司法機關的偵查不力、執法不嚴、官官相護、詢私枉法、司法腐敗等原因。事實是否真的如社會公眾所言呢？其實，在司法實踐中引起職務犯罪輕刑化的原因是多方面的，不可否認，在一個千百年來都講究人情世故的社會里，辦“人情案”“關系案”在所難免，個別職務犯罪案件的辦理中更是存在司法人員徇私枉法、司法不公等腐敗問題，但是，職務犯罪輕刑化的原因是具有綜合性和復雜性的，社會公眾認同的原因忽略了真正導致職務犯罪輕刑化的重要原因。本文作者深入西部某省會城市某區檢察院調研發現，由于現代社會科技的發展，職務犯罪逐步呈現出智能化、信息化趨勢，加之職務犯罪固有的手段隱蔽、難以取證、犯罪行為與履職行為難以界定等特點，再加上司法機關在查處職務犯罪時偵查力量不足、技術手段落后、各方阻力較大、立法規定不明確甚至缺失等原因，導致職務犯罪案件在審查起訴時往往存在證據不足、事實不清的問題，而最終在審判時甚至在起訴時作出緩刑、免予刑事處罰、不起訴等輕刑化處理。

1.立法缺陷。

我國刑法第72條規定適用緩刑的立法彈性過大，只泛泛設定了適用緩刑的大條件，沒有具體統一的標準，法律無明文規定，只能由執法人員針對具體案情作出具體的分析判斷，在很大程度上取決于執法人員的主觀認識，容易造成理解上的偏差導致濫用。此外，法官在自由裁量過程中，對可以從輕、減輕處罰的均予以減輕處罰，甚至連減兩個量刑檔次后，適用緩刑。況且，在實踐中，檢察機關一般只對量刑畸輕畸重的案件才予以抗訴，所以對這些沒有違反原則的判決，即使感到有些不恰當，也是無可奈何，由于缺少客觀標準，檢察機關對此類案件也難以抗訴，客觀上縱容了審判機關濫用緩刑及免予刑事處罰的適用，審判人員也就可以毫無顧忌地使用了法官的自由裁量權，使自偵案件的緩免刑判決率居高不下。

四、職務犯罪案件定罪中存在的特殊問題

1.職務犯罪主體方面。

一方面，職務犯罪案件的主體屬于享有諸多特權的階層，其行使公權力一旦違法所造成的社會危害較之普通公民更為嚴重，故而也應當受到法律上更為嚴格的懲治。但從目前司法實踐所反映的情況看，官員瀆職侵權犯罪不僅未能得到從嚴處罰，反而還因為身份的特殊而受到某種輕刑化對待。

另一方面，犯罪嫌疑人特殊的地位、閱歷、文化層次、作案手段的詭秘、精心編織的關系網，一般都熟知法律和相關政策，在實施犯罪前就己深思熟慮，不留把柄，甚至考慮好案發后的退路，使檢察機關發現難、查處

2.證據收集方面。

一方面，偵查方式和技術落后造成職務犯罪取證、定罪難進而影響定罪和量刑。我國職務犯罪偵查隊伍無論是在機構設置、人員素質、技偵手段，還是在技術裝備、信息資源儲備上都無法與國外的反貪機構相比。反貪偵查的主體是國家工作員，其有著特殊的社會地位，其高智商性和犯罪的高隱秘性，使現有的反貪偵查機構有限的人力、物力、財力資源都不足以應對。技術偵查手段的落后也是我國反貪偵查機制缺失的重要原因。技術偵查措施是運用技術裝備調查和分析犯罪嫌疑人和案件證據的一種偵查措施，如用計算機摹擬犯罪嫌疑人的體貌特征，用測謊器測試犯罪嫌疑人是否在撒謊，用機器設備排查、傳送個人情況數據等。

另一方面，偵查體制缺乏對案件質量的保障是輕刑化的誘因。隨著社會經濟、文化水平的發展，職務犯罪偵查工作面臨的形勢也發生了很大的變化。職務犯罪偵查機關案源匾乏，警力的不足，法律規定傳喚、拘傳不得超過12小時的規定，在規范傳訊的同時增加了突破案件的難度。不少基層檢察院的偵查人員既要調查取證、審訊，還要負責看管。分工不明確，責任不到位，很難發揮出偵查員應有的作用。面對新的形勢，現有的偵查機制暴露出明顯的缺陷。

3.職務犯罪案件量刑中的考量。

（1）區域間經濟、文化發展的失衡對職務犯罪定罪量刑的制約作用。現行刑法關于貪污賄賂犯罪金額的規定已不適應社會經濟的發展。我國各地經濟發展不平衡，居民收入和生活水平差距較大，大部分地區已經提高了對貪污賄賂犯罪的懲治標準，因此量刑與刑法規定相比，必然顯得過輕。

（2）行政干預對職務犯罪量刑的干擾。政治因素對量刑的影響。我國法院是在黨委的領導和人大的監督下開展工作的，各級黨委及人大由于對法律和政策的理解不同，對法院的量刑也會產生一定的影響。一些黨委和人大對法院不聞不問，而另一些黨委和人大對法院的監督過寬或過細甚至過偏，致使法官量刑時無所適從。還有一些地方官員或人大代表干擾法院公正辦案，這都會對量刑公正產生影響。

（3）輿論干預對職務犯罪量刑的影響。社會輿論對量刑的干擾有時也是不可忽視的。被告人會從減輕罪責的角度出發尋找輿論支持，而被害人則從加重被告人的罪責出發尋求輿論的支持，而法官有時屈從于壓力，天平往往失衡。這就要求法官必須嚴格保持“中立性”，只忠于事實和法律，不屈從于任何一方，只有這樣才能做出客觀的判斷，才能確保判決的質量。

五、職務犯罪判決輕刑化的危害

首先，會削弱司法的公正性，從近年來出現職務犯罪案件與普通刑事案件的緩刑、免刑率相比明顯畸高的現象，這實際上是一種量刑上的失衡，是違背刑法原則的規定，是對刑法的破壞；其次，會削弱政府的公信力，眾所周知，貪污受賄等職務犯罪的社會危害相當嚴重，為廣大人民群眾所深惡痛絕，依法嚴懲腐敗分子是民心所向。就目前的情況來看，雖然刑事政策正在走向輕刑化，但也未見得犯罪率下降，反而是公眾對判決的過度輕刑化持不解和難以接受的態度，對職務犯罪的容忍度和信任度逐步較低，但依然有很大一部分職務犯罪分子被宣告緩刑或免刑，依然像往常一樣自由自在地生活著，似乎并沒有受到任何刑法制裁。在普通老百姓看來，判緩刑或免刑等于沒有判刑。如果職務犯罪輕刑化長期如此，群眾就會對黨和政府失去信心，對黨和政府的反腐敗斗爭失去信心，對司法機關失去信賴，從而影響政府公信力。

再次，會削弱司法的預防作用，刑罰的目的不僅在于懲罰犯罪，也在于預防犯罪，既包括防止犯罪分子再次犯罪，也包括威懾可能實施犯罪的危險分子。人都是以追求自身利益最大化為目的，導致我國目前職務犯罪仍然高發的根本原因，就在于職務犯罪行為受懲罰的成本太低。

最后，會破壞社會秩序，國家工作人員受人民委托代表人民從事社會公務管理的人員，職責要求他們應當自覺地遵守法律，成為法制的忠實者。如果國家工作人員無視法律并利用職務便利牟取私利、濫用職權，并且在知法犯法的情況下，刑罰力度依然疲軟，則必將使社會成員的守法意識也會大大減弱，進而導致社會秩序的混亂和法治基礎的喪失。

六、改善職務犯罪輕刑化的幾點建議

1.完善從偵查到審判的各項制度，保障司法程序的順利進行和公正。由于貪污賄賂案件本身的特殊性決定了反貪偵查具有普通刑事案件偵查所不具有的艱巨性，這就要求根據我國現階段的實際情況，制定切實可行的相關配套法規來保證反貪偵查的順利進行，如建立強制作證制度、證人保護制度、秘密偵查制度等，從而為反貪偵查創造良好的法制環境。

2.延長追訴時效。針對職務犯罪隱蔽性較強、不易察覺的特點，應通過立法延長對職務犯罪的追訴時效，以確保一些還未“暴露”的貪官沒有逃脫法律制裁的可能。職務犯罪具有極大的隱蔽性，犯罪初期極不易被察覺，往往是在數年之后問題逐步擴大才暴露出來，有的甚至一直隱藏下去。

3.加大經濟處罰力度。對職務犯罪案件應立法加大經濟處罰力度以增加腐敗的風險，減少某些案件因量刑偏輕帶來的負面影響。職務犯罪的輕刑化會降低職務犯罪的“成本”，讓犯罪者不僅在刑期上得到“便宜”，在經濟上也得到“便宜”，會讓人陷入“不貪白不貪”的誤區。因此，對于職務犯罪判處罰金的措施對加大其經濟風險打擊其貪財心理會更為有效，對國家社會也更有利。

4.對職務犯罪人員增設資格刑。如何預防和控制職務犯罪人員服刑后故伎重演，重犯新的職務犯罪，這是近年來較為突出的問題。筆者建議對職務犯罪人員增設資格刑處罰，即在人民法院判決其有期徒刑或者其他刑罰之后，附加限制其在刑滿后一定時間內，或者管制、緩刑期間，不得擔任黨政機關、事業單位、國有企業的領導和重要管理型工作，以減少職務犯罪的發生。

5.加強證據意識，轉變偵查理念，提高偵查人員素質和技術手段。職務犯罪的嫌疑人一般都具有特殊的地位、閱歷、文化層次、作案手段的詭秘、精心編織的關系網，一般都熟知法律和相關政策，在實施犯罪前就己深思熟慮，不留把柄，甚至考慮好案發后的退路，使檢察機關發現難、查處難。這就要求偵查人員不僅要提高自身的法律素質，還要提高業務素質。職務犯罪所涉及的層面比較廣，包括：財政、金融、政策、制度、經濟狀況等，這就要求偵查人員必須開闊視野，廣泛涉獵各個層面的知識并能夠在偵破案件的過程中運用自如。偵查人員必須在熟悉和掌握偵查業務知識的同時，從實踐需要出發，有針對性地加強實際性、可操作性和技術性的專業技能訓練，強化自身的綜合素質。同時，也要增強偵查人員的專業化程度，如查帳人員、計算機操作人員、技術監聽人員等都應具備專業化的知識，并配備專業的設備。

6.通過開展量刑建議規范量刑幅度。在審判活動中，實行量刑建議打破了量刑的封閉操作，公訴人站在法律監督者的立場，在把握全案事實、證據、法定、酌定情節以及社會效果的基礎上，做出綜合的判斷，指控犯罪的同時依法客觀公正地對犯罪嫌疑人應適用的有關法條、刑種、刑期提出盡量具體的量刑建議。這樣一方面履行了審判監督職能，法官可以充分聽取控辯雙方在量刑方面的意見，做到兼聽則明，做出最趨準確的量刑判斷，有助于法院更正確、有效地行使審判權。另一方面，量刑建議的公開化，使訴訟參與人、群眾對法官作出判決的理由和背景能有一個清楚的認識，這樣既增加了法官量刑活動的透明度，又對法官的量刑活動形成了有效的監督，訴訟的實體公正和程序公正將會得到更好的保障。但是，公訴人提出的量刑建議要嚴格控制量刑的范圍，以免使得量刑建議形同虛設。

7.限制法官自由裁量權。盡管我國法制在不斷健全，司法在不斷進步，但是，大量例證證明：在刑事審判中，對相同或相似案件，不同法院的不同法官，甚至于相同法院的不同法官，對法律的理解與適用，對案件作出的判決并不一致。在某些種類的犯罪中，同罪異罰的現象還比較嚴重。盡管每一個案件都有其特殊性，要做到絕對的同罪同罰是不可能的。在目前的司法實踐中，法官多是憑借案卷材料作出主觀判斷，對被告人的社會危害性和悔罪表現不是很清楚，在認定上有很大的隨意性，建議法院對擬適用緩刑、免處的職務犯罪案件，實行緩刑、免處辯論制度，即由公訴人和辯護人對被告人是否適用緩刑、免除進行專門辯論，審判人員根據辯論對犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現處于何種程度，根據刑法和相關司法解釋的精神來判斷是否適用緩刑或免除。另外，凡適用緩刑或免刑判決的，在判決書中對“確有悔罪表現”和“不致再危害社會”應根據辯論結果進行分析論證，以增加緩刑免除判決的透明度，杜絕暗箱操作。

職務犯罪輕刑化問題的日益明顯，嚴重影響了對職務犯罪的威懾和遏制作用，與黨和國家開展反腐敗斗爭、加大查辦職務犯罪案件的要求不相符。為了進一步加強職務犯罪打擊力度，使我國的反腐敗工作能夠取得更大的勝利，必須清楚地認識當前職務犯罪輕刑化的原因所在，采取有力措施及時糾正職務犯罪輕刑化不當的趨向，堅守司法公正底線，維護社會公平正義。

作者簡介：

張海燕，女，1974年出生，法學學士，晉中市榆次區人民檢察院檢察委員會專職委員，研究方向為刑法實務。