過度醫療行為的法律性質分析

王群　孫蕾

摘要：隨著社會的進步與人們生活水平的提高，過度醫療現象在醫療活動中越來越普遍。這種行為使得患者在遭受物質損失的同時，更承受了不必要的人身損害。本文在闡明過度醫療概念的同時，將運用比較分析法引入相近概念。通過闡述過度醫療的表現形式及成因佐證現實醫療環境與法律規制存在一定差異。對于過度醫療行為的法律性質，筆者將主要從合同違約說以及侵權行為說兩方面進行辨析。

關鍵詞：過度醫療；法律性質；侵權責任

過度醫療行為是醫療活動中頻繁出現的醫療侵權糾紛之一。這種行為不僅加重了患者的醫療負擔，更讓就醫患者承受了不必要的人身損害。從過度醫療概念的合理界定出發，結合法學界與醫學界在實踐中的觀點與建議，最終歸納總結出相對準確的定義，有助于兼顧立法層面及司法層面建立符合實際的法律規制規范過度醫療行為，為建立有效的法律規制解決過度醫療問題提供支持。

楊同為學者認為：“過度醫療是指醫療行業提供了超過個體和社會醫療保健實際需求的醫療服務。”李傳良學者則這樣界定過度醫療，即“過度醫療是醫療機構及其工作人員在醫療活動中，違反法定及約定義務，提供了超出個體及社會醫療保健實際需求的醫療服務，造成了服務對象人身傷害及財產損失的行為。”

西班牙衛生專家阿蘭查？德索赫曾表示：“很多醫生和醫藥公司試圖讓人們相信，當今世界是一個多病的社會，很多疾病前所未有。即使是一些小小的疾病，他們也要將病人拖人復雜的醫療過程中。實際上這些是無關緊要的小病，是因為人們對自身健康要求過高和忍耐力下降而患上的。輕微的病癥被說成是大病，甚至有生命危險，以使病人自愿進行毫無效果的療程。”值木哲學者將過度醫療定義為：“醫療機構及其醫務人員，在醫療活動中違反醫療衛生法律、行政法規、診療護理規范等，以獲取非法經濟利益為目的，故意采用超越個人疾病診療需要的手段，給就醫人員造成人身傷害或財產損害的行為。”

鑒于過度醫療行為兼具社會倫理及法醫學等多重屬性，筆者認為過度醫療行為可定義為：醫療機構及及其工作人員實施了與就醫患者所患疾病不相符的檢查、用藥等診療行為，就醫患者因遭受了超過診療過程中的“度”，而因此受有的人身損害、財產損害或者精神損害，應依照相關法律規定承擔責任的行為。過度醫療行為的特殊性決定了其具有法律屬性的特征，過度醫療行為法律性質界定對減少過度醫療行為具有重要意義。

目前我國學者對過度醫療行為的法律性質沒有統一的認定，有的學者認為過度醫療行為屬于醫療機構及其醫護人員違反與就醫患者的合同約定義務，應承擔違約責任；還有部分學者認為過度醫療行為屬于醫療機構及其醫護人員因其對就醫患者實施侵權行為所承擔的不利后果，即侵權責任。筆者主要作出分析如下。

一、合同違約說

主張合同違約說的學者認為就醫患者與醫院及其醫護人員處于平等的法律地位，在就醫過程中建立了契約關系。就醫患者到醫院掛號的行為屬于要約，醫院接受就醫患者掛號的行為屬于承諾，雙方因此就即將發生的醫療行為達成合意，只要雙方達成的合同內容不違反法律禁止性規定，符合合同生效的法律要件，雙方自愿達成的醫療合同即依法成立。“醫療服務合同，屬于非典型的合同關系，是指醫院對患者提供疾患的診察、治療、護理等醫療行為，患者支付報酬的合同。”醫療服務合同具有公益性、格式化等特征，當醫務人員對就醫患者直接實施過度醫療行為時，不可忽視其本質為我國大多醫療機構具有公益性與行政屬性。筆者認為就醫患者與醫療機構及其醫護人員之間是否構成合同關系有待商榷。

二、侵權行為說

主張侵權行為說的學者認為過度醫療行為是醫療機構及其醫護工作人員在醫療活動中，因違反相應的醫療衛生法律、法規，部門規章以及診療規范而故意采用就醫患者所患疾病本身并不需要的醫療手段，而使得就醫患者的人身和財產遭受損害。王利明學者在其《侵權行為概念之研究》一文中明確界定“侵權行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產并造成損害，違反法定義務，依法應承擔民事責任的行為。”主張醫療機構及其工作人員的過度醫療行為給就醫患者造成的人身及財產損害屬于侵權責任的部分學者認為，過度醫療侵權責任的認定應從多方面進行界定。

筆者認為認定過度醫療侵權行為主要應從以下幾方面界定：首先，醫療機構及其工作人員主觀存在過錯；其次，醫療機構及其工作人員在診療活動中違反了本應遵守的行為規范；再次，就醫患者因醫療機構及其工作人員的行為遭受人身及財產權益損害；最后，就醫患者遭受的人身及財產權益損害與醫療機構及其工作人員從事的醫療行為存在引起與被引起的因果關系。

三、兩種學說的辨析

法律理論及實踐學者從不同視角出發，基于過度醫療行為的法律特征，產生了以合同違約說以及侵權行為說為主的責任承擔理論。筆者主要從以下幾方面比較兩種學說存在的差異。

（一）法律基礎不同

合同違約說的法律基礎是將就醫患者與醫療機構及其工作人員的法律關系定義為合同關系，屬于契約的一種。就醫患者到醫療機構掛號，醫療機構接受就醫患者掛號的行為是合同關系產生的必要前提，當雙方達成合意的契約意思表示不違反法律規定時，雙方的合同關系正式成立。因此當醫療機構及其工作人員沒有按照合同約定完全履行雙方約定義務時，應當向就醫患者承擔違約責任。

侵權行為說強調的是醫療機構及其工作人員基于法律規定及行業規范，對就醫患者產生法定義務。在診療活動中，醫療機構及其醫務人員基于自身專業優勢，利用就醫患者缺乏醫療專業知識，以及診療活動本身具備的高度隱蔽性以及高風險性特征，違反法律事先規定的義務，侵害《憲法》中規定公民享有的基本人身權益以及財產權益。同時，醫療機構及其工作人員亦違反了《執業醫師法》中有關醫師職業道德以及行業職責的規定，即“醫師應當具備良好的職業道德和醫療執業水平，發揚人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護人民健康的神圣職責。”當醫療機構及其工作人員實施了過塑醫療侵權行為時，應承擔的責任為侵權責任。

（二）賠償范圍不同

合同違約說，即基于違約之訴提起的損害賠償范圍，在我國理論界仍然存在很大爭議。王利明學者認為精神損害賠償不應包含在違約之訴賠償范圍內，主要原因具體如下：第一，合同是雙方當事人在平等、自愿的基礎上訂立的，在沒有具體明確約定的情況下，違約方不需賠償守約方精神損害；第二，合同訂立的目的是鼓勵市場交易，支持守約方精神損害賠償主張加大了合同潛在風險，違背了鼓勵市場交易的原則與前提；第三，發生合同違約情形時，若建立相應的精神損害賠償制度，則加大了法官的自由裁量權，在一定程度上加大了法官濫用職權的風險。有的學者則認為出現違約責任與侵權責任競合等特定情況下，可以支持依據違約之訴提起的精神損害賠償。但在司法實踐中，精神損害賠償在認定過程中存在一定難度。

《侵權責任法》明確規定了被侵權人在特定情況下可以提起精神損害賠償，即“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”根據上述規定，醫療機構及其工作人員的診療行為給就醫患者造成人身權益損害達到一定程度的，就醫患者及其家屬可以提出相應的精神損害賠償。雖然我國對于精神損害賠償的規定還不完善，但這表明了我國對于被侵權人權益保護的努力，在侵權之訴中侵權人提起精神損害賠償請求的，在法律理論以及司法實踐中大多都給予積極肯定。

（三）就醫患者及其近親屬行使權利不同

合同違約說的契約性質決定了僅有簽訂合同的主體能夠享受合同中約定的權利義務。在醫療糾紛中，就醫患者本人依據生效的醫療服務合同可以向醫療機構及其工作人員主張承擔違約責任，但法律并沒有賦予就醫患者近親屬及其他關系人請求賠償的權利。

《侵權責任法》第十八條明確賦予被侵權自然人近親屬提起侵權損害賠償以及被侵權單位的承繼單位提起侵權損害賠償的權利。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第三條明確列舉自然人近親屬在被侵權的自然人因某些特定侵權行為（包括但不限于死者姓名權、榮譽權、隱私權以及死者的遺骨遭受侵害等情形）死亡后，有權提起精神損害賠償之訴，法院亦應當受理之情形。同時，第七條亦明確規定自然人的配偶、父母或子女有權在被侵權自然人死亡后作為原告提起精神損害賠償民事訴訟，因侵權行為死亡的自然人近親屬同樣可以依據條款規定提起精神損害賠償訴訟，前提為被侵權人不存在配偶、父母或子女。侵權責任訴訟中，法律賦予就醫患者及其近親屬賠償請求權，能夠相對全面地保障遭受過度醫療侵權患者的人身及財產權益。

（四）時效不同

根據我國《民法通則》以及《合同法》的相關規定，就醫患者依據合同違約提起訴訟時效一般為兩年；依據侵權行為提起因身體受到傷害的人身損害賠償之訴時效為一年。《民法通則》規定除特殊情況外，從被侵權人權利被侵害之日起二十年內都沒有提出損害賠償之訴的，法律不再對被侵權人給予保護。此外法律規定的二十年為除斥期間。就醫患者應根據自身的實際情況，選擇對更有利于保護自身合法權益的途徑進行維權。

我國大部分醫療機構具有公立及公益屬性，本著“救死扶傷”的宗旨，醫療機構及其就醫患者在某些情況下即便沒有達成合意，依照法律規定，還是會發生醫療行為，醫患雙方在沒有達成完全的合意、不具備充分選擇權的基礎上，欠缺合同生效的基本條件。如《侵權責任法》明確在法律條文中規定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”《突發公共衛生事件應急條例》中同樣作出類似規定：“醫療衛生機構應當對因突發事件致病的人員提供醫療救護和現場救援，對就診病人必須接診治療，并書寫詳細、完整的病歷記錄；對需要轉送的病人，應當按照規定將病人及其病歷記錄的復印件轉送至接診的或者指定的醫療機構……”同時，第四十四條還規定公安機關有權要求拒絕配合相關部門采取醫學措施的病人及疑似病人協助強制執行。在《中華人民共和國傳染病防治法》中規定了在特定情況下，各單位及個人的法定義務，即“在中華人民共和國領域內的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構、醫療機構有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關情況。疾病預防控制機構、醫療機構不得泄露涉及個人隱私的有關信息、資料…一”上述強制性規范都為醫事法律或者診療規范的命令性規定，醫療機構及各單位、個人必須依據上述規定承擔一定的義務，而不考慮醫療機構及各單位或個人的主觀意愿，因此筆者并不贊同在某些情況下，就醫患者以合同違約提起醫療訴訟。

筆者認為將過度醫療行為定義為侵權行為，雖然在某種程度上使就醫患者喪失了選擇違約責任或侵權責任維護自己合法權益的自由，但相較于合同違約說，筆者認為將過度醫療行為定義為侵權行為，可以使患者主張相對廣泛的賠償范圍，且突破依照合同相對性主張權利的局限性，從而使醫療機構及相關人員依照侵權責任相關法律規定承擔侵權責任，以此更加全面地保障就醫患者權益。