論反商業賄賂立法對公司治理的襄助

孫佳穎++程寶庫

摘 要：公司法上的逐漸放松對公司治理法律約束的發展趨勢導致了公司治理結構從股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，公司出現內部人控制的局面，造成公司內部腐敗及商業賄賂風險的增大。反商業賄賂立法通過刑事責任的規制而對公司的董事、經理及其他工作人員的行為起到阻嚇的作用，通過民事責任的規制為受到公司腐敗行為侵害的相關主體提供了救濟，成為較好的約束公司治理的外部機制。我國反商業賄賂刑事立法規范較為完善，但民事規范不足，應進一步完善我國的反商業賄賂民事法律規范。

關鍵詞：公司治理；內部人控制；商業賄賂；民事規范

中圖分類號：D901 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2017）03-0122-07

引 言

放松對公司治理的剛性法律約束是各國公司法發展的大趨勢，中國公司法的最新修訂亦遵從這一趨勢。作為這一趨勢發展的結果，公司的實際控制人和管理者擁有了更多的公司內部制度創制自由，他們的權力比既往更少地受到法律的約束。自由的制度創制通常以提高公司的運營效率為追求，但毋庸諱言，更高效率追求的價值目標背后隱藏著實際控制人和管理者更大的權力，甚至在許多公司中普通股東的地位已經消弱到僅僅作為被動的紅利領取者的地步，他們參與公司治理和決策的權利已經淪落到有名無實。權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗，公司實際控制人和管理者權力的膨脹所隱含的腐敗風險不言而喻。如果法律不對這種腐敗風險加以有效的規制，那么公司將成為腐敗的溫床。公司將不可避免地失去股東和投資者的信任，由此曾為世界近現代經濟發展做出不可磨滅貢獻的公司制度也將衰微甚或徹底崩潰。這樣，放松對公司治理法律約束的全球性公司制度改革將演變成一場災難。要想避免這場災難的發生，必須對放松公司治理法律約束所帶來的腐敗風險進行有效的法律規制，而反商業賄賂立法正是這一迫切需求的產物。

一、放松公司治理管制導致內部人控制的出現

在公司法的發展歷史上，19世紀中葉后的英美公司法被普遍認為是現代公司法的源始，1840年左右，英國和美國都開始采取公司登記制，當時公司法對公司設定了嚴格的要求，要求公司必須遵守法定的組織結構，法律對公司的運營有著多方面的限制[1]。因為按照當時的公司法理論，公司被認為是由國家所創造的擬制實體，公司的法律人格是基于國家的特許，這種觀點為國家干預公司事務提供了理論基礎。

到20世紀初，公司法開始放松對公司組織結構和運營方式的管制，公司法理論也同時發生相應的變化，公司被認為是個人行為的產物，而不是國家法律的創設之物。因此，國家應當像對待自然人一樣對待公司，而不應該對公司施加更多的管制，對于公司的內部事務不能過多地進行干預[2]。

20世紀60年代后，芝加哥學派明確提出“公司契約論”，認為公司是組成公司的各參與人之間設定各種權利和義務關系的契約的組合，這些參與人包括股東、經理、其他雇員、債權人、供應商以及其他公司參與人等。這個理論支持國家完全放松對公司治理的管制，由各種利害關系人還原公司內外部關系的契約本質。在這種理論的支持下，徹底放松對公司治理的法律約束更成為各國公司法發展的潮流。在公司治理上，不需要法律的強行干預，公司法被認為是一種“任意性”法律規范，這樣的法律規范允許公司經理和股東自由地協商確立他們之間的權利義務關系，建立公司治理結構而無需監管者進行實質性的審查[3]。

在公司法逐漸放松對公司治理約束的同時，公司實務界也在發生著同步的變化。公司的治理結構經歷了從股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，普通股東越來越失去對公司經營決策的參與能力。早期公司法確立了一項基本原則，即資本多數決原則。根據這一原則，那些擁有多數股份的股東在股東大會的決議中處于支配地位，其意志也往往上升為公司的意志。作為一項決議規則，資本多數決是早期公司法普遍遵循的準則，是當時公司法股東本位主義精神的集中體現[4]。股東本位主義認為只有公司的物質資本所有者才是公司的成員，公司本身純粹是物質資本所有者組成的聯合體。這樣，公司的經營決策權就理所當然地掌握在股東手上，經理人員只能聽命于股東的決策而無權越俎代庖。換言之，只有股東才是公司法人治理結構的主體，經理人員則被排除在公司法人治理結構之外。所以，經理層的懈怠、無能及道德風險等問題只能由股東來校正。

20世紀公司法理論所發生的變化以及公司法放松對公司治理的強制干預有其社會經濟發展的深層次原因。19世紀末發生的第二次工業革命導致內燃機和電動機械在工業生產和社會生活中的普遍應用，對新型工業產品如汽車、電冰箱、洗衣機、空調設備等持續高漲的市場需求要求工業企業擴大規模以提高生產效率，發展規模龐大的公司制企業成為這一時代的迫切需求。發展大型公司需要眾多股東參與投資，由于大型公司股東人數眾多，往往采取股份公司的形式，多數股東不可能親自參與公司的經營，于是股東大會便選舉董事會并由董事會代表股東行使公司權力，同時隨著社會經濟的發展和科學技術的不斷進步，公司的經營變得高度專業化、技術化和復雜化，如果仍由定期召開的股東會進行經營決策，交由董事會執行，或者聽任股東會任意干預董事會的經營活動，那么董事會的專門經營活動必然大受掣肘，顯然不利于提高經營效率和決策質量。股東會中心主義向董事會中心主義的轉變成為20世紀初大型股份公司中普遍發生的現象。在董事會中心主義的治理模式下，多數股東所關心的不是公司的經營狀況，而是股利的分配和股票價格的變化。在許多大型股份公司中，由于股權結構十分分散，乃至于沒有一個大股東能夠對董事會決策和公司運營產生實質性影響，股東權力虛化，造成董事會和公司高管人員可以任意行事，股東大會事實上喪失了對董事會和公司高管人員的控制權。

二、公司內部人控制導致商業賄賂風險

毋庸置疑，董事會中心主義可以最大限度地提高公司運營效率，降低了公司的運行成本，但其結果往往是公司的控制權掌握在不持有公司股份或者僅持有較少股份的公司經營管理者手中，公司作為一個整體所追逐的是長期利益的最大化，這也和股東個人的目標相一致，而董事和經理并不是公司長期利益的擁有者，他們更加關注的是短期利益的實現，比如公司短期業績的提高可以帶來更為豐厚的薪酬或者分紅等，這樣就會出現董事和經理并非竭盡所能為公司的長期利益而服務的結果。就如亞當斯密在《國富論》中指出：“不過，在錢財的處理上，股份公司的董事是為他人盡力，而私人合伙公司的伙員，則純為自己打算。所以，要想股份公司的董事們監視錢財用途，像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的……于是，疏忽和浪費，常為股份公司業務經營上多少難免的弊端。”雖然這種提法所處的時代是18世紀，當時的公司法制度和理論與現代公司法存在較大的不同，但一位哲人所指出的人性弱點和代理風險在現代公司法制度下同樣成立。

更令人憂慮的是由于現代公司法比之亞當斯密的時代放松了對公司治理的管制，許多大型股份公司陷于董事會和高級管理人員內部人控制的局面。而內部人對個人利益的過度追求往往導致公司的權責配制機制不健全或不合理，公司的監督制衡機制失靈，對于公司董事和經理行使職責的有效約束減少。在缺少足夠約束的情況下，又有著個人利益的目標追求，公司的董事和經理違規操作的可能性大大增加，而其中一種重要的表現就是商業賄賂風險增大。董事或者經理可能會依靠行賄去獲得業績以實現其個人利益，或者縱容下屬部門的工作人員去從事行賄的行為。同樣，為了個人利益，在缺少有效約束的情況下，董事和經理為了個人的私利收受賄賂從而損害公司利益的情況也可能發生。追求個人利益也導致對于公司的長期發展不負責任，公司內部會發生管理松懈的情況，對于下屬部門的工作人員的受賄行為不能盡到監管責任，導致行賄受賄之風盛行，公司的腐敗風險大幅攀升。

三、反商業賄賂立法對于公司腐敗風險的有效阻嚇及救濟

20世紀之前，由于公司規模較小，股東人數較少，通過強化股東會的監督職能，避免公司董事和經理人員腐敗是可以做到的，上文所引亞當斯密的表述也正是建議股東會應通過更勤勉盡責的工作加強對董事和經理人員的監督以避免腐敗。但在20世紀以后，社會經濟和科學技術的發展客觀地要求公司規模擴張，董事會中心主義的出現不僅僅是公司法理論變化的結果，實際上其更為社會經濟發展的必然要求。董事會中心主義對于擴張公司規模、提高公司運營效率的貢獻是不可否認的。因此正如當代的大型股份公司不可能退回20世紀以前的中小型公司一樣，現代公司治理結構中的董事會中心主義也不可能退回20世紀以前的股東會中心主義。這就意味著在現代公司治理問題上，主張通過加強股東大會對董事會的約束而避免公司的腐敗風險是不可行的。

在不能寄望通過股東大會對董事會的約束而防范公司腐敗風險的現實背景下，法律必須為避免公司腐敗風險而探尋新的道路。實際上，早在20世紀初公司法放松對公司治理管制的初期，西方國家就已經開始了從公司外部加強對公司腐敗約束的嘗試。最早關注到商業賄賂危害的是美國，美國社會在20世紀初就已經認識到公司賄賂的腐敗影響，一些州開始正式制定立法禁止商業賄賂，到1904年，已有馬薩諸塞州、密西西比州、羅得島州以及佛蒙特州制定了反商業賄賂立法[5]。另有一些州緊隨其后也制定反商業賄賂立法。繼美國之后，其他國家也開始關注商業賄賂行為并將商業賄賂行為刑法化，1906年，英國頒布《預防腐敗法》，將犯罪主體界定為“代理人”，打擊部門從公共部門擴大到私營部門[6]。德國于1909年修訂的《反不正當競爭法》中加入關于商業賄賂的刑事責任條款[7]，反商業賄賂立法為公司的腐敗提供了刑事以及民事上的救濟措施，一定程度上遏制了公司腐敗行為、對由于公司腐敗行為而遭受損害的主體提供了較為充分的救濟，成為較好的約束公司治理的外部機制，對于公司的治理起到了襄助的作用。

首先，反商業賄賂立法通過刑事責任的規制而對公司的董事、經理及其他工作人員的行為起到阻嚇的作用。

各國的反商業賄賂立法普遍都規定了對于公司董事、經理或其他人員行賄受賄行為的刑事責任。盡管各國規定的不盡相同，甚至在同一個國家由于法律體制的特征也會出現各州規定不一致的情況，比如美國，但總體來講，各國的立法發展無一例外地表明對于這種行為法律上的制裁是處于一個從無到有，從弱到強的趨勢。

例如，美國聯邦及各州立法都有關于禁止商業賄賂的規定，聯邦立法主要體現為旅行法，該法適用于“旅行或使用州際的商業設施，如電話、電報等，以圖‘分配任何非法活動的收益……或推廣、管理、建立、進行或便利任何推廣、管理、建立、進行任何非法活動。” [8]該法規定最高為5年的刑期以及高額罰金。除旅行法外，可用于治理商業賄賂的聯邦法律還包括郵件和電信欺詐法（該法規定的最高刑期為30年，最高罰金100萬元）、不正斂財及不正犯罪組織法（該法規定的刑期為最高20年監禁及高額罰金）、海外反腐敗法（該法對犯罪的企業和其他商業實體處以最高200萬美元的罰金，自然人處以5年以下的監禁及最高10萬美元罰金）、反回扣法等（該法規定的最高刑期為10年，以及單處或并處罰金）。在美國州法律中，有15個州將商業賄賂行為直接界定為重罪，一般處以5-10年的監禁及5000至10000美元的罰金，還有7個州按賄金來區分重罪與輕罪，超出1000美元的為重罪，有的州規定的數額更高。對于重罪施以較重的處罰，其中羅德島州的規定最為嚴厲，為最高20年監禁，單處或并處最高5萬美元罰金或者是賄賂金額3倍的罰金，以高者為準。有的州則將商業賄賂行為視為輕罪，施以較輕的處罰[5]。

英國在2010年頒布了賄賂法，按照英國法，禁止賄賂不再區分是私營部門還是公營部門，除了行賄外國公職人員罪之外，最核心的兩個罪是行賄罪與受賄罪 。根據《賄賂法》的規定，按照普通程序審理而構成行賄、受賄罪和行賄外國公職人員罪的，將面臨無限額罰金或最高十年的監禁或兩者并罰，按簡易程序審理而構成上述罪名的，則面臨最高12個月的監禁或不超過法定最大數額（5000英鎊）的罰金或兩者并罰。法人構成上述罪名的，則將被判處罰金，其適用簡易程序的，罰金數額不超過最高法定數額；若適用普通程序的，采用無限額罰金制度[9]。英國立法方面最重大的轉變是關于新罪所起草的方式，也就是現在沒有對于評價性的詞語“腐敗”或“腐敗地”的依賴。取而代之的，新法只是用描述性的語言來規定出金錢上的或其它形式的好處不應被提供或收取的情形。換句話說，核心的兩種罪名只是為了刑法的目的描述出什么是賄賂，將陪審員的角色界定為去發現構成犯罪的事實，然后適用事實來確定是否構成新罪，而少了很多道德上的關于意圖、明知以及相信等概念的界定。根據該法的術語解釋，賄賂罪的核心是誘導或酬謝具有某種公共或私營部門職責的人以不誠實、偏私或者違反信托義務的方式行為或不行為來不當履行他們的職責。

雖然各國對于商業賄賂的刑事處罰輕重有所不同，但是作為最嚴厲處罰的刑事責任措施對于商業賄賂的發生無疑是一個有效的遏制手段。

其次，反商業賄賂立法可以給與受到侵害的股東或公司提供有效的民事救濟。

商業賄賂行為本身也是一種民事侵權行為。首先，無論是公司董事、經理或其他工作人員行賄行為還是受賄行為本身都是主觀上故意的行為，是為自己或他人謀取利益，這種行為都會給公司所有人的利益帶來損害，商業賄賂是以損害公司所有人的利益為代價來為個人牟取私利的。在故意的行為和損害二者之間顯然是有因果關系的，所以商業賄賂行為符合侵權的構成要件。

商業賄賂對于收受賄賂的董事、經理或其他人員的公司會帶來經濟上的損失，比如，商品供應商以賄賂公司董事、經理或其他人員的方式獲得合同，那么公司購買的供應商的商品價格應該高于產品的公平的市場價值，也就是公司會帶來經濟上的損失。買方通常要為賄賂買單，甚至還要包括供應商更大的利潤空間，而這些都是以買方的利益為代價。國際商會認為在發生商業賄賂的情況下買方面臨著一個“重大的風險，也即購買會在一個高估的價格上進行（為了換回賄賂損失），同時在不利條件下，所銷售的產品也可能不是最優的，甚至達不到所要求的質量”[10]。

而對于行賄一方的公司來講，公司董事、經理或者其他人員的行賄行為同樣會給公司帶來損失，因為商業賄賂行為一旦被發現，會損害公司的聲譽，甚至使公司處于某種非常不利的地位，比如剝奪公司參與某些市場競爭的機會或者面臨高額的罰金。所以公司董事、經理或其他人員的行賄行為帶來的不利后果還是要由公司來承擔，雖然也許從短期來講會使公司獲得更多的商業機會，但這與公司的長遠發展目標并不一致。

同時，商業賄賂的惡性后果已經超越了公司所有人而擴展到商業競爭對手以及公眾。公司董事經理及其他人員為了獲得商業上的機會或者好處而行賄其他企業或者政府機關的相關人員的行為是一種不正當競爭行為，他們通過這種不正當的競爭手段來得到本來不應該屬于他們的商業機會，隔絕了對競爭對手所提供的產品或服務的考慮，使得行賄者獲得不公平的競爭優勢，這對公平競爭者是一種打擊，破壞了公平競爭的市場秩序。正如被反復引用的美國聯邦第七巡回法院1939年的一個強調商業賄賂的經濟影響的判決中提到“被標簽為‘商業賄賂的行為的影響，在與不公平貿易行為相關方面，是一個競爭者通過他的與潛在購買者的雇員或代理人的秘密的腐敗交易而獲得的對于他的競爭者的優勢。 ”[5]

既然符合侵權的構成要件，那么反商業賄賂的相關立法就應該賦予受到侵害的股東以及其他主體民事上的救濟。歐洲委員會在1999年制定的《反腐敗民法公約》第三條第一款規定“每一締約方應在其國內法中規定那些遭受到腐敗損害的人有權發起訴訟以獲得針對該腐敗的充分賠償”，第二款規定“這樣的賠償應包括物質損害、利潤損失及非金錢上的損失。”而《聯合國反腐敗公約》第35條規定“各締約國應當根據本國法律的原則采取必要措施，確保因腐敗行為而受到損害的實體或者人員為獲得賠償而向該損害的責任者提起法律程序”。

在國內立法方面，美國多部法律都為遭受到商業賄賂行為侵害的主體提供了民事上的救濟措施，允許作為商業賄賂受害人的私主體基于“欺詐、合同或民權理論”，通過提起私人訴訟的方式獲得賠償[11]。普通法在特定情況下允許將因為腐敗獲得的合同宣告無效，美國法院承認“不忠誠代理人”的概念，認為”沒有人能同時忠誠地服務于兩個利益存在或可能存在沖突的主體”[12]，因此，如果能夠證明代理人不忠誠，比如接受了賄賂，那么就可以使得代理人所簽訂的合同可撤銷。

如果是因為欺詐或腐敗所訂立的政府合同，按照虛假索取法，通過腐敗行為而獲得政府合同的個人、公司或其他實體可因為虛假陳述或者欺詐行為而承擔三倍于損害的賠償，并處5000到10000美元民事罰金。根據美國法典第18章第218條的規定，聯邦政府可對違反美國法典第18章中特定刑事利益沖突立法的合同宣告為無效。宣告合同無效的程序在法律有專門的規定。聯邦政府還可以從行政上禁止一個公司繼續拿到政府合同，假如它得出結論認為合同人從事了“腐敗行為以獲取合同”。利益沖突法在公共領域治理賄賂和腐敗發揮了重要的作用，它是預防性的。目的就是那些“試圖不軌”的行為，其禁止的僅僅是違反信托義務的可能，所以無需證明實際損失或者實際腐敗或賄賂。無論是在聯邦法院還是在州法院，只要能證明存在利益沖突就可以使得政府合同無效，而無論腐敗是否已經在刑事訴訟程序中得到確認。提供的救濟包括交出非法所得，恢復原狀以及宣告合同無效。這些嚴厲的懲罰都是基于公共利益的考慮[13]。

民事責任是對起訴的個人進行賠償，賦予個人獲得賠償的權利可以使個人更有動力去控告商業賄賂行為。承擔民事責任本身不僅對商業賄賂的民事責任人構成不利的法律后果，更為重要的是明確的民事法律責任的規定可以激發因商業賄賂行為而遭受損失的股東、被代理人和市場競爭主體積極地對商業賄賂行為進行檢舉、控告和起訴。對商業賄賂民事責任的規定具有重要的意義，為了讓商業賄賂不法行為人承擔民事責任，向司法機關檢舉和控告商業賄賂不法行為從而借助司法機關的力量舉證取得證據通常是因商業賄賂遭受損失的各方當事人所采取的十分有效的救濟手段，因此，明確的民事責任對相關刑事立法的有效實施具有至關重要的價值。否則，如果沒有相關明確的民事法律責任，即使有人向司法機關檢舉商業賄賂行為，舉報人也不會過于積極與主動，效果也自然不會特別好。

四、對于我國的借鑒意義

我國公司法起步較晚，1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過了《中華人民共和國公司法》，其后于1999年、2004年、2005年、2013年進行了四次修訂，我國公司法發展的歷程也與國外公司法發展歷程相一致，也是逐漸放松了對公司治理的約束，而我國由于規范公司治理的外部法律制度不夠完善，公司的腐敗問題尤為突出。

我國在商業賄賂治理方面的刑事立法也經歷了一個逐漸完善的過程。1997年刑法第163條規定了“公司、企業或其他單位工作人員受賄罪”，第164條規定了“對公司、企業或其他單位工作人員行賄罪”，這是第一次在刑事立法中對商業賄賂進行規定。2005年的刑法修正案六將這兩條改為“非國家工作人員受賄罪”以及“對非國家工作人員行賄罪”。除此之外可適用到商業賄賂的刑事立法包括刑法第389條“行賄罪”，第391條“對單位行賄罪”，第393條“單位行賄罪”，以及刑法修正案八所增加的“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。可以說，我國在治理商業賄賂的刑事立法方面已經相對完善。

我國關于商業賄賂的民事責任也可以從一些法律規范中找到依據，《招標投標法》第50條和第53條規定招投標中的當事人通過賄賂手段中標給他人造成損失的要承擔賠償責任。《政府采購法》第79條規定政府采購當事人實施賄賂行為給他人造成損害，應承擔民事責任。反不正當競爭法第8、15、20條規定了經營主體的不正當競爭行為包括賄賂行為給其他經營者造成損害的，要承擔賠償責任。但是這些零散的法律規定存在對于相關責任主體規定不夠明確，責任承擔方式不明確，難以操作等問題。法院很難援引這些規定來做判決，所以使得我國司法實踐中幾乎沒有根據這些立法追究商業賄賂中相關責任人民事責任的案件，足以見得這些立法的存在對于在商業賄賂行為中遭受到侵害的各方主體并不能提供充足的甚至是基本的救濟。如果將商業賄賂界定為民事上可以救濟的侵權行為，必須從法律上對它作出進一步的明確規定，確保其可操作性。

我國雖然有很多商業賄賂案件發生，但因為受到商業賄賂侵害的相關主體不大能夠從法律上獲得相應的賠償與救濟，向司法機關檢舉商業賄賂行為往往也是一種吃力不討好的事情，變成了舉報人自己掏腰包為全市場服務，導致舉報人很少，這也是為什么中國的反商業賄賂刑事立法雖然規定的比較完善，但實施效果并不理想的根本原因之一。所以必須完善商業賄賂的民事法律規范，確保受到商業賄賂侵犯的主體能獲得相應的賠償，這樣才可以讓刑事規范變得更為有效，只有刑事規范與民事規范一起才能更好地為治理商業賄賂行為發揮法律上的作用。

設定法律責任的目的是通過使當事人承擔不利的法律后果，保障法律上的權利、義務、權力得以生效，實現法的價值[14]。法律責任的功能則是法律責任目的實現的路徑[15]。法律責任的功能主要體現為懲罰功能、預防功能和救濟功能。刑事責任的功能主要體現為懲罰和預防，也就是對于犯罪的人進行懲罰，同時由于刑法的威懾力，起到遏制犯罪再次發生的作用。而民事責任的功能主要體現為救濟和補償，即對受害人權利的恢復、賠償或補償當事人所受到的損失。公司的董事或者經理及其他工作人員對外行賄以及公司人員的受賄不僅對公司自身有害，也擾亂了市場的公平競爭秩序，降低了市場的效率。這種行為不僅侵犯了公司或其競爭對手的利益，從更廣義上說也侵害了社會整體的利益，因為其浪費了社會資源，扭曲了市場競爭，帶來了商業上的不穩定性，同時也催生了欺騙和不忠，虛高了市場價格[16]。公司的董事或者經理及其他工作人員的行賄以及受賄也必然侵犯到了股東的利益，所以無論是出于保護市場、維持公平有序的競爭秩序，還是出于保護股東的利益，都有必要對這種商業賄賂行為進行有效的規制。在內部治理約束規則不足的情況下，外部法律手段的作用就顯得尤為重要，而反商業賄賂的相關立法正是這一外部法律手段的體現，一套完善的反商業賄賂立法體系應該可以彌補公司治理約束規則的不足，應該對于董事和經理及其他工作人員的違法行為進行懲罰，并借由刑罰產生有效的阻嚇作用，同時還應該對受到侵害的股東以及其他市場主體提供有效的救濟。而我國反商業賄賂立法在民事規范方面遠遠不足，亟待完善。只有一套完善的外部治理機制才可能發揮出預期的效果，對商業賄賂行為產生有效的規制。

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